Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 285/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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N.I.G.: 1707942120178040261
Recurso de apelación 285/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 637/2018
Parte recurrente/Solicitante: Isaac
Procurador/a: Elisenda Pascual Sala
Abogado/a: Ramon Quintano Ruiz
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Tamara
Procurador/a: Aniol Peya Del Moral
Abogado/a: EVA PUERTO JIMENEZ
SENTENCIA Nº 365/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
Girona, 8 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de abril de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 637/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisenda Pascual Sala, en nombre y representación de Isaac contra la sentencia de fecha 28/01/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Aniol Peya Del Moral, en nombre y representación de Tamara y el MINISTERIO FISCAL,

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador de los Tribunales D Aniol Peya del Moral en la representación de Dña Tamara contra D Isaac , siendo parte el Ministerio Fiscal, Debo declarar y declaro: 1.- El divorcio de Dña Tamara y D Isaac , quedando disuelto a partir de este momento el vínculo matrimonial.

2.- Dña Tamara y D Isaac podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

3.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

4.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Y debo acordar y acuerdo: 1.- La patria potestad de Clemencia se continuará ejerciendo por ambos progenitores, correspondiendo la guarda y custodia a la Sra Tamara .

2.- Clemencia y su padre, el Sr Isaac , se relacionarán libremente cuando los dos así lo quieran.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en sita en Girona, CALLE000 NUM000 se atribuye a Clemencia y al progenitor en cuya compañía queda, que es la madre, hasta el fin de la guarda y custodia. Y una vez finalice la guarda y custodia, se atribuye su uso al progenitor más necesitado de protección, que es la Sra Tamara .

4.- Se fija una pensión de alimentos a cargo del Sr Isaac y a favor de Clemencia de 150 euros mensuales mientras el Sr Isaac esté en situación de baja laboral, que se aumentará a 200 euros cuando finalice esta situación de baja. Estas cantidades deberán abonarse en el número de cuenta que disponga la Sra Tamara dentro de los 5 primeros días de cada mes, y que se actualizarán conforme al IPC en enero de cada año. Ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios correspondiendo al Sr Isaac el 60% de los gastos y a la Sra Tamara el 40%. En este caso, tratándose de gastos extraordinarios de carácter necesario, bastará con la puesta en conocimiento del otro progenitor para llevarlo a efecto. Tratándose de gastos extraordinarios no necesarios, se requerirá el consentimiento previo del otro progenitor. En caso de no obtener, deberá correr con el gasto extraordinario en su totalidad el progenitor que lo pretenda.

5.- Se establece una pensión compensatoria a cargo del Sr Isaac y a favor de la Sra Tamara de 175 euros mensuales hasta la jubilación de la Sra Tamara .

Esta cantidad deberá abonarse en el número de cuenta que disponga la Sra Isaac dentro de los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará conforme al IPC en enero de cada año'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes y establece las medidas personales y económicas que han de regir las relaciones post-divorcio entre ellos y para con la hija menor de edad Clemencia .

Muestra su disconformidad el demandado D. Isaac que interpone recurso de apelación impugnando las medidas fijadas en la sentencia de primera instancia, que se analizan a continuación.



SEGUNDO.- La primera de las medidas objeto de recurso es la relativa a la guarda de la hija menor común, Clemencia , que cuenta en la actualidad 16 años de edad, la cual es atribuida a la madre en la sentencia, propugnando el Sr Isaac una guarda compartida en base al contenido del 'Informe Social' que obra en autos.

Teniendo en cuenta el carácter de la menor, la independencia que reivindica, el deficiente desarrollo vital que se aprecia, los hábitos escolares desajustados, la convivencia con uno u otro progenitor a conveniencia, que ha venido siguiendo...etc, considera este tribunal que la valoración llevada a cabo por el órgano 'a quo' considerando los proyectos planificados a corto- medio plazo de sacarse el graduado escolar y un título para trabajar en hostelería, en los que la madre representa una figura activa con la que ha conseguido confianza, hasta el punto de seguir tratamiento psicológico asistiendo a las visitas de especialistas acompañada de su madre, que es quien parece haber asumido los requerimientos de ayuda de la hija, cuya problemática es de difícil ataque. Y si la propia hija ha mostrado claramente su voluntad de permanecer bajo la guarda de la madre en la exploración a que ha sido sometida, no hay motivo para establecer en contra de su voluntad una guarda compartida, cuando la conflictividad de la menor tiene visos de verse paliada gracias a la ayuda materna, que con apoyo de las otras hijas mayores de edad, ha conseguido que siga un tratamiento psicológico, otras veces rechazado o abandonado, generando una expectativa de futuro razonable, que una guarda compartida puede desbaratar pese a los buenos deseos paternos, pues en estos momentos, la identificación del amparo y protección en uno de los progenitores, hace conveniente que sea este (la madre), quien asuma dicha guarda con carácter exclusivo, sin perjuicio de que Clemencia pueda relacionarse libremente con el padre, pero manteniendo un referente claro de los cambios que necesita en la madre, que es con quien comparte proyectos, ideas e ilusiones, es con quien convive en la actualidad y es con quien ha manifestado que quiere seguir conviviendo. Ello con independencia de lo que figurase en el convenio de divorcio no ratificado judicialmente, que no contemplaba el cambio experimentado por la hija en el devenir personal, ni la avenencia y empatía conseguida con la madre, lo cual es revelador de que en este momento, la custodia atribuida a la madre es lo más beneficioso para el interés de la menor, art 211-6 y 233-8.3 del CCCat.

Consecuentemente, debe ser rechazado este primer motivo del recurso.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se centra en la atribución del uso del domicilio familiar, del que son propietarios ambos litigantes por iguales partes indivisas.

La sentencia lo atribuye a Clemencia y al progenitor en cuya compañía queda, siguiendo según dice, lo previsto en el art 233-20.2 del CCCat, añadiendo que no es el único motivo por el que se atribuye a la Sra Tamara , sino también porque es el cónyuge más necesitado de protección, al amparo del art 233-20.3 CCCat, estableciendo una comparación de la situación económica de los litigantes, que viene a demostrar que por el momento, el Sr Isaac tiene una situación más desahogada que la Sra Tamara , pero moviéndonos en ámbitos de economías muy limitadas, que la atribución del uso de la vivienda familiar, la asignación de alimentos para la hija y prestación compensatoria a cargo de aquel, vienen a equilibrar.

El Libro segundo del CCCat ha introducido algunas modificaciones relevantes por lo que se refiere al caso de ruptura de parejas matrimoniales o extramatrimoniales.

Entre estas modificaciones y por lo que se refiere al régimen jurídico del Código de Familia, encontramos la que pretende limitar la separación entre titularidad de la vivienda y su uso, diferenciación que se hará de forma limitada temporalmente, (art 233-20, 3 y 5), sin perjuicio de posibles prórrogas, como ya tiene dicho este mismo tribunal en Sentencias de 9 de enero y 26 de septiembre de 2019.

Así se han pronunciad también las sentencias del TSJC de 16/02/2017 y 05 y 22/10/2015, argumentando esta última: 'la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.'

CUARTO.- Partiendo por tanto de que la atribución del uso ha de ser necesariamente limitado en el tiempo y que la nueva regulación no admite la concurrencia de circunstancias excepcionales que puedan justificar una atribución indefinida, la decisión de primera instancia que atribuye el uso de la vivienda una vez finalice la guarda y custodia a la madre por ser el progenitor más necesitado de protección, sin fijar una duración temporal no tiene ninguna justificación.

Y siendo cierto que conforme a la norma el uso no se atribuye a la hija, sino al progenitor custodio de la menor, tanto por ser la guardadora como por ser el progenitor más necesitado, según el órgano 'a quo', ( en la sentencia se dice por error que la guarda se atribuye a la hija y a la progenitora custodia), no se fija un periodo de uso, cosa que contradice el carácter temporal que impone el mencionado precepto, art 233-20.5 CCCat, considera este tribunal que dadas las circunstancias concurrentes, en que la Sra. Tamara está reincorporada a la actividad laboral por cuenta ajena, desarrollando de momento un trabajo a tiempo parcial, pero con experiencia en el mundo de la hostelería, al haber regentado un bar que en su día cerró, es razonable esperar que en un periodo de tiempo racional acceda a la actividad laboral plena con ingresos equivalentes a los del Sr Isaac , que por hoy son superiores.

De manera que manteniendo la asignación del uso de la vivienda familiar que establece la sentencia, este ha de ser sin embargo temporal, por lo que se le atribuye durante el periodo de duración de la guarda, como dice el órgano 'a quo', y a partir del cese de la misma, se mantendrá el uso a favor de la Sra Tamara hasta la venta de la vivienda, y en todo caso, dicho uso no será superior a dos años a contar desde el cese de la guarda al cumplir la hija Clemencia la mayoría de edad; debiendo ser atendidos los gastos ordinarios durante el periodo de uso por el cónyuge beneficiario del derecho de uso, en los términos que establece el art 233-23.2 CCCat.

Lo expuesto comporta una estimación en parte del recurso de apelación.



QUINTO.- El siguiente motivo de apelación que figura en el cuerpo del recurso viene a cuestionar la pensión de alimentos para la hija, incidiendo en varios extremos, como la edad de la hija, mínima para poder trabajar, ya que tiene 16 años; el manifiesto absentismo mostrado durante el periodo escolar y la incorporación al mercado laboral, cuyo horario podría incrementar, ya que ahora solo trabaja fines de semana y obtiene una retribución de 24,97 € brutos diarios.

No considera la Sala dignos de acogimiento los argumentos vertidos en el recurso en este sentido, ya que la menor necesita obtener el graduado escolar para acceder a un puesto de trabajo digno, y habiendo decantado su vocación hacia la actividad de hostelería, pretende hacer algún curso o estudio que le dé la posibilidad de desarrollar y promocionarse en las labores del sector.

Hallándose en una fase de calma en su desarrollo vital, con asistencia a tratamiento por dedicación materna que la acompaña a las visitas de los facultativos y con planes y previsiones de futuro, sin duda favorables para los intereses de la menor, no existen motivos para privarla de la pensión de alimentos, por mucho que obtuviera un negativo resultado académico y mantuviese absentismo acusado en la fase de estudios de secundaria, pues ahora se trata de propiciar un trabajo en el ramo elegido por ella, con experiencia práctica en la hostelería, que por lo que se ve le gusta, y con una predisposición personal a convertirlo en su 'modus vivendi', acicate a tener en cuenta en una menor con una personalidad problemática, aparentemente encauzada en el buen camino.

Por otra parte, que trabaje los fines de semana obteniendo unos ínfimos ingresos que no le permiten cubrir sus necesidades más perentorias, no constituye motivo para negarle los alimentos paternos, con los que, unido a la ayuda material y personal de la madre, podrá obtener los títulos habilitantes para desarrollar su vocación en el ámbito de la hostelería, en el que ya se encuentra, si bien solo fines de semana y festivos. Y ello al margen de especulaciones sobre si se trata de un trabajo antieconómico, pues no hay la menor constancia de que el traslado al restaurante en que trabaja se lo pague ella o pueda tener otros medios de traslado que lo priven de onerosidad.

En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, confirmándose la prestación alimenticia establecida en la sentencia, incluidos los gastos extraordinarios y su porcentaje, tanto en su cuantía como en la forma de proceder a su abono, por ser ajustada a lo establecido en los arts 237-1, 237-7 y 237-9 CCat.



SEXTO.- Por lo que se refiere a la prestación compensatoria concedida en la sentencia hasta la jubilación de la Sra. Tamara y que el recurso solicita que no le sea concedida, mostrando su disconformidad con la misma, el TSJC se ha venido manifestando favorable como norma general, a la temporalidad de la pensión si concurren motivos para concederla, admitiendo la fijación incluso de forma indefinida cuando existen circunstancias excepcionales que lo justifiquen, en la línea que fluye de los arts 233-7, 233-18 y 233-19 del CCCat.

Así lo argumenta en Sentencia de 08/01/2018, con cita de otras, en el sentido siguiente: ' La sentencia de este tribunal 75/2015, de 29 de octubre , subrayó que el legislador catalán al introducir la pensión compensatoria en el art. 84 del Código de Familia , aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio, la consideró como cuestión distinta e independiente de los alimentos, estableciendo un derecho de pensión de naturaleza compensatoria del perjuicio económico que como consecuencia de la separación o el divorcio podía presentarse para uno de los cónyuges en relación con el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio o del que pudiera mantener el cónyuge obligado al pago.

Ello no obstante sin decir que la pensión podía ser limitada temporalmente, implícitamente admitía tal posibilidad en la medida en que en el art. 86.1.d/ del CF contemplaba como causa de extinción de lapensión el transcurso del plazo por el que se estableció.' Antes, la STSJ de 7/2013, de 17 de enero, había recordado lo siguiente: ' Son muy diversas las ocasiones en las que, desde principios de esta década, se ha visto esta Sala enfrentada a la necesidad de interpretar los arts. 84 y 86 CF , habiendo podido establecer una doctrina ya consolidada sobre diferentes aspectos de la 'pensió compensatòria' para supuestos de ruptura matrimonial.

En este sentido, hemos llegado a calificarla, siguiendo a la mejor doctrina, como una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (STSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora'.

También dijimos en nuestra sentencia 76/2014, de 27 de noviembre , que el Libro II del Código Civil de Cataluña había introducido modificaciones en la regulación de la pensión compensatoria que no eran únicamente terminológicas -cambio de la expresión 'pensión' por la de 'prestación' por poder pagarse de una sola vez- sino también de fondo.

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero, afirma que ' es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades '.

En definitiva, cuando se trata de un supuesto de pensión compensatoria fijada convencionalmente sin establecimiento de una duración temporal determinada, -no atribuyéndosele una duración indefinida -, será susceptible de ser extinguida o modificada a instancia de las partes, si cambiaran las circunstancias económicas, tanto del obligado, como del acreedor de la prestación, de conformidad con lo previsto en los arts 233-18 y 233-19 del CCCat.

SÉPTIMO.- Aplicadas las anteriores consideraciones al caso objeto de enjuiciamiento, de lo obrante en autos se desprende que constante matrimonio, cada uno de los cónyuges disponía de un trabajo, cuyo producto se aportaba al matrimonio para subvenir sus necesidades, el Sr. Isaac como trabajador por cuenta ajena, percibiendo en la fecha del cese convivencial un salario de unos 1.200 € mensuales, que estando en situación de incapacidad temporal quedaron reducidos a 900 €. La Sra. Tamara regentaba un bar en Girona, como autónoma, que al parecer hubo de cerrar durante la crisis económica porque daba pérdidas; y ahora dispone de un contrato de trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, por el que percibiría unos 600 € mensuales, ya que las hojas salariales que ha aportado con el recurso no contemplan un mes entero de 30 días.

Además, la Sra. Tamara tiene atribuido el uso de la vivienda familiar y dispone de tiempo para incrementar sus ingresos al gozar de experiencia en el ramo de la restauración, que razonablemente le permitirá dedicar a la actividad laboral, aunque sea mínimamente, hasta alcanzar un nivel de ingresos equivalente al del Sr Isaac , que si bien en el año 2015 acreditó otros ingresos en efectivo que incrementaron sus posibilidades económicas, y que se ingresaron en la cuenta común, en la actualidad no hay constancia de que obtenga ingresos irregulares como promotor inmobiliario en las viviendas del club de golf en que trabaja ( lo que sucedió hasta el año 2011), ni por otros conceptos que aumenten su capacidad.

Los alimentos filiales que debe afrontar, la necesidad de pagar la mitad del alquiler de la vivienda que ocupa con su nueva pareja al no disponer del uso de la vivienda familiar y el pago de una prestación compensatoria para la Sra Tamara , rebajan ostensiblemente la capacidad económica del demandado, que ni mucho menos se puede considerar desmesurada ni siquiera suficiente para asumir una prestación compensatoria de la esposa hasta que esta se jubile, de 175 € mensuales.

Por lo tanto, la prestación destinada a compensar la inferiores condiciones de vida generadas por el divorcio por el tiempo preciso para que la esposa que disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y recuperar el nivel de vida del marido, ha de cifrarse en 125 € mensuales y por un periodo de dos años a partir de la presente sentencia, tiempo que se considera suficiente para que la Sra. Tamara restablezca su situación económica. Sin olvidar que la transmisión onerosa de la vivienda común, una vez concluido el periodo de uso exclusivo concedido a la misma, dotará de una liquidez a ambos litigantes y junto al salario por el trabajo, permitirá una cierta autonomía económica hasta la jubilación de la beneficiaria de la prestación compensatoria, e incluso más allá, que no ha de verse cubierta por la prestación a cargo del exmarido durante un plazo tan largo (de nueve años por lo menos), de acuerdo con la posición hermenéutica del TSJC ya citada.

El rescate por parte del Sr. Isaac de un plan de pensiones por una cantidad de 6.326,90 €, a juicio de este tribunal no afecta a las obligaciones económicas impuestas al mismo en la presente resolución, pues no altera sustancialmente las circunstancias en virtud de las cuales se han fijado.

En consecuencia, debe ser también estimado en parte este motivo de apelación en los términos indicados de rebaja de la cuantía de la prestación compensatoria y del periodo de duración de la misma.

OCTAVO.- Por último, en lo relativo a la eficacia del convenio de divorcio firmado y no ratificado judicialmente aportado por la parte demandada al contestar a la demanda, que la sentencia considera que no procede dar validez por constar la firma solo en la última hoja, aunque en ella obre la renuncia a la prestación compensatoria, ya que el convenio constituye un todo a nivel jurídico que no permite dar validez parcial al documento en función de la página en que se encuentre la disposición en cuestión.

Puesto que solo está la firma en la última hoja, no puede considerarse que la Sra. Tamara tuviera conocimiento del contenido del convenio.

Ciertamente ello es así, pues incluso del contenido del propio convenio se desprende un cierto carácter de proyecto o provisionalidad, ya que en la página 2 se hace constar: ' El Sr Isaac retirará del domicilio conyugal lo siguiente: ...' Y en vez de consignar los efectos a retirar, se pasa al folio nº 3 iniciándose este con el Pacto Quinto, en el cual por cierto, también queda en blanco el día concreto de referencia para determinar el capital pendiente del gravamen hipotecario del inmueble común, así como el propio capital pendiente de amortización.

Y lo mismo habría de decirse de la fecha del supuesto Convenio, que fue rellenada de forma manuscrita cuando el resto procede de soporte informático.

Estas extrañas circunstancias que permiten apreciar el documento como un simple proyecto de carácter provisorio, unidas a las manifestaciones de la propia actora sobre la presentación de hojas sueltas que le dejaba para su firma y la llamada del abogado de su marido para que firmara el Convenio, a lo que ella se negó, permiten inferir racionalmente que dicho proyecto fue elaborado por el letrado del Sr. Isaac , sin que conste la disposición de letrado por la parte actora a la fecha de elaboración del Convenio y del requerimiento para la firma, carga probatoria que correspondía a quien sostiene lo contrario.

Ello lleva a la Sala a coincidir con el criterio del órgano 'a quo' al respecto, negando la eficacia de dicho convenio en su integridad, el cual ya fue cuestionado por la parte actora en cuanto tuvo conocimiento de su aportación a los autos, sin que se aplicaran en ningún momento los pactos introducidos en dicho Convenio, pues ni la guarda de la hija Clemencia fue mantenida por el padre; ni el uso del domicilio familiar lo dispuso la Sra. Tamara desde la supuesta fecha del Convenio en agosto de 2016, que se lo asignaba, sino que no fue hasta abril de 2018, que le fue atribuido por auto de medidas provisionales previas.

Tampoco se puso a la venta el inmueble común, por contra de las previsiones del supuesto convenio, lo cual avala aún más la apreciación de desconocimiento de su contenido por parte de la Sra Tamara , y la decisión adoptada en primera instancia de negar la validez al Convenio.

De manera que la pretensión deducida en el recurso en el sentido de que se dé validez a los pactos de derecho dispositivo acordados en el Convenio cuyo conocimiento por parte de la Sra Tamara no se ha acreditado convenientemente, como tampoco las restantes circunstancias anteriormente señaladas, conduce al rechazo de este motivo de apelación, que según el recurso se basa, no en las previsiones del art 233-5.2 del CCCat, sino en la jurisprudencia que sostiene que los pactos de derecho dispositivo convenidos en un convenio de divorcio no ratificado judicialmente, son de obligado cumplimiento para los firmantes.

Pero las circunstancias en que se presentaba a la firma; la firma solo de la última página; el requerimiento por el letrado de la contraparte para que lo firmara; la inexistencia de letrado que defendiera los intereses de la apelada; la apariencia de simple proyecto del Convenio; la presentación fraccionada de los documentos que lo integran; el incumplimiento de los pactos que figuran en él, incluidos los que eran más favorables para la Sra Tamara ...

Todo ello conduce a asumir el criterio mantenido en la sentencia apelada de falta de prueba del conocimiento por la parte actora del contenido del Convenio y de la aplicación del art 233-5.2 del CCCat, declarando la ineficacia de sus pactos, pues lo contrario colocaría en extrema indefensión a la apelada que habría renunciado sus derechos sin disponer de asesoramiento legal.

NOVENO.- La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia, conforme al art 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA en nombre y representación de D. Isaac , contra la sentencia de 28 de enero de 2019, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 637/2018, de los que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en los extremos siguientes: a) El uso de la vivienda familiar sita en Girona C) CALLE000 nº NUM000 se atribuye a la Sra Tamara durante el periodo de guarda de la hija menor común Clemencia y mientras dure esta. Y a partir de la finalización de la guarda, se mantendrá la atribución de dicho uso hasta que se produzca la venta de dicha vivienda, sin que dicho uso exclusivo pueda extenderse más allá de dos años a contar desde el cese de la guarda.

b) La prestación compensatoria a cargo del Sr. Isaac y a favor de la Sra. Tamara , será de 125 € mensuales, durante dos años a partir de la fecha de la presente resolución, a pagar y actualizar en la forma que establece la sentencia apelada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia objeto de recurso.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.