Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 371/2018 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00365/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27066 41 1 2017 0000521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000300 /2017
Recurrente: Javier
Procurador: BEATRIZ PIÑON LOPEZ
Abogado: PABLO COSTA VAZQUEZ
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A.
Procurador: MANUEL CABADO IGLESIAS
Abogado: ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA
S E N T E N C I A nº 365/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
D. JOSE LUIS DEAÑO RODRIGUEZ,
En LUGO, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos
de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0000300 /2017 , procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCIÓN N.2 de
VIVEIRO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2018 , en
los que aparece como parte apelante, D. Javier , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
BEATRIZ PIÑON LOPEZ, asistido por el Abogado Sr. PABLO COSTA VAZQUEZ, y como parte apelada,
ABANCA CORPORACION BANCARIA,S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL
CABADO IGLESIAS, asistido por el Abogado Sr. ANGEL OCTAVIO OLIVERA ACOSTA, sobre nulidad de
condiciones generales de la contratación, siendo ponente el Magistrado de refuerzo el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS
DEAÑO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de VIVEIRO, se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2018 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimo la demanda interpuesta D. Javier , representado por la Procuradora Sra. Piñón López y defendido por el Letrado Sr. Costa Vázquez, contra Abanca Corporación Bancaria, SA, representado por el procurador Sr. Cabado Iglesias y defendida por el Letrado Sr. González Seco, en sustitución del Letrado Sr. Oliveira Acosta. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia, y las comunes por mitad', que ha sido recurrido por la parte D. Javier , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 4 de septiembre de 2019, a las 10,30º horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .-La Procuradora Beatriz Piñón López en nombre y representación de Javier presentó recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro dictada en fecha 9 de febrero de 2018 , dentro del procedimiento ordinario 300/2017, en la que se desestimó la demanda presentada por esta parte contra la entidad ABANCA S.A, y en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula tercera BIS, cláusula suelo, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos e impuestos al contratante y la cláusula sexta relativa al interés de demora, todas ellas incluidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre los litigantes el día 24 de junio de 2006. Sostiene en primer lugar la apelante la infracción de la doctrina de los actos propios y ello porque en relación con la cláusula suelo cuestionada, la demandada dejó de aplicarla en el año 2013. El motivo no puede ser estimado. En relación con la doctrina de los actos propios, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 6 de octubre de 2016 , dice que 'El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : 'La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos'.

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. La doctrina expuesta no es de aplicación en el caso de autos. El hecho de que la demandada decidiera voluntariamente dejar de aplicar la cláusula suelo a partir del día 9 de mayo de 2013, actuación que ha beneficiado a la demandante, no determina por si sola la invalidez de una cláusula incorporada al contrato, sin perjuicio de lo que pueda acordar el órgano judicial competente, por lo que si en el caso de autos la cláusula es conforme a la normativa legal de aplicación, su vigencia desde la celebración del contrato hasta el día 9 de mayo de 2013, no generaría reproche alguno, y desde luego que la entidad bancaria demandada en esta fecha decidiera voluntariamente retirarla coincidiendo con la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, no le vincula para extender esta decisión con efectos retroactivos a la fecha de la celebración del contrato, todo ello sin perjuicio de la decisión que se pueda adoptar por el órgano judicial que analiza la legalidad y viabilidad de la cláusula cuestionada.



SEGUNDO .-Niega la resolución recurrida la condición de consumidor de la parte demandante al indicar que la mayor parte del crédito solicitado se destinó a satisfacer necesidades relacionadas con la actividad profesional de la actora. Aunque esta parte admitió en la audiencia previa que Adelaida no tenía la condición de consumidora, sí que reclamó esta condición para el otro demandante Javier . La prueba practicada, informe de riesgos elaborado por Caixagalicia, aportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda, y que no ha sido impugnado, indica que el importe del préstamo, ciento noventa mil euros (190.000 €) se ha destinado por un lado a la compra de una máquina perforadora para sondeos por importe de ciento catorce mil euros (114.000 €), mientras que setenta y dos mil (72.000 €) fueron destinados a cancelar la hipoteca constituida sobre la vivienda de los demandantes. Ha de advertirse, en primer lugar, que cuando se firmó el contrato en el que se incluyeron las cláusulas cuya nulidad se pretende, el 24 de junio de 2006, todavía no estaba en vigor el TRLGCU, puesto que se promulgó por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por lo que, en todo caso, lo que se habría infringido sería el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

'3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

Es decir, conforme a la Ley de Consumidores de 1984, tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional.

A su vez, el art. 3 del TRLGCU matizó tal concepto, al afirmar que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La sentencia 16/2017, de 16 de enero , indica que este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional', con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En cuanto a las Directivas cuyas transposiciones se encuentran fuera del TRLGCU, la idea se reitera invariablemente, al aludir todas a la 'persona física' (ninguna Directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito) que actúe con un fin o propósito 'ajeno a su actividad comercial o profesional' (Directiva 98/6 sobre indicación de precios, art. 2.e; Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, art. 2.d; Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, art. 1.2.a), o 'a su actividad económica, negocio o profesión' (Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, art. 2.e), o a 'su actividad económica, negocio, oficio o profesión' (Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, art. 2.a, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno, art. 2.f).

En otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adopta una noción similar. Así, el Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22 diciembre 2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, introdujo un foro de competencia especial en su art. 15.1 para 'contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional'. Concepto que reitera el art. 17.1 del Reglamento (UE) n° 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que ha sustituido al anterior. A su vez, el Reglamento 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 junio 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales contempla también en su art. 6 los 'contratos de consumo', entendidos como los celebrados 'por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional ('el consumidor') con otra persona ('el profesional') que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional'.

En relación con la condición de consumidor en los contratos. Como el aquí cuestionado, en los que el importe del préstamo tiene destino mixto, es decir, parte se destina a satisfacer necesidades personales y parte necesidades profesionales, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 5 de abril de 2017 , dice que '1.- Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCU ni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo ('insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia).

A su vez, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ) estableció: 'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse ' consumidor ' con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete'.

En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.

Y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó: 'A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14 , EU:C:2015:538 , apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión'.

3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, la sentencia recurrida considera probado que el destino profesional del préstamo no fue marginal o residual, sino que fue preponderante, lo que no es objeto de discusión y se infiere claramente del informe de riesgos aportado con la contestación a la demanda. En consecuencia, de acuerdo con los criterios interpretativos dimanantes del considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, y de las sentencias y el auto del TJUE antes citados, al ser predominante la finalidad empresarial en el contrato litigioso, el prestatario no puede tener la cualidad legal de consumidor.

Incide la recurrente que aunque esta conclusión es admisible con respecto a la esposa, no lo es así en relación con el codemandante Javier , su marido, el cual está jubilado por incapacidad y cobra una pensión domiciliada por otro lado en la entidad demandada. El argumento no es asumible. El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 7 de noviembre de 2017 , dice que 'En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Emilia no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio.

El art. 6 C.Com establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio : 'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )'.

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Emilia la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017 de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero )'.

La aplicación de la jurisprudencia expuesta al caso enjuiciado obliga a confirmar el criterio acogido por la resolución recurrida, y ello porque resulta clara la vinculación funcional de Javier con la actividad empresarial que desarrolla su mujer, el propio informe de riesgos elaborado por la entidad bancaria y que no ha sido impugnado, hace constar que aunque el negocio está a nombre de la esposa ello se debe a que el marido está jubilado por incapacidad y cobra una pensión, pero en todo caso él realiza trabajos y lo atiende, lo que pone de manifiesto que no es una persona ajena al desarrollo de la actividad empresarial la cual consiente de manera expresa, lo que impide en este caso, reconocerle la condición de consumidor pretendida.



TERCERO .-Alega el recurrente como motivo de apelación la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que analiza exclusivamente la cláusula tercera BIS del contrato celebrado entre las partes sin referirse a las otras dos cláusulas impugnadas, la quinta y sexta del contrato litigioso. El motivo de apelación no puede ser estimado, aunque la referencia a estas dos cláusulas en la resolución recurrida es escueta no puede sostenerse que la pretensión planteada por la demandante no haya sido resuelta y ello porque en el fundamento jurídico tercero, a su inicio, se indica que negada la condición de consumidor a los demandantes su pretensión, se entiende la declaración de nulidad de la cláusula quinta y sexta, debe decaer, limitándose con posterioridad a analizar el control de incorporación de la cláusula suelo. Analizada la demanda, tanto en la descripción de hechos, la fundamentación jurídica como en el suplico resulta claro que lo que pretende la demandante es que partiendo de su condición de consumidora se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas quinta y sexta del contrato, alegando en la fundamentación jurídica del escrito inicial la normativa en materia de consumidores y el artículo 8 de la Ley de condiciones Generales de la Contratación, pero en su apartado segundo que indica que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, por lo que, es correcta la decisión adoptada por la juez de instancia cuando rechaza la pretensión de la demandante en este punto, y ello porque negada la condición de consumidor a los actores, pronunciamiento que ha sido confirmado, no resulta de aplicación ni la normativa de cláusulas abusivas prevista en la legislación de consumidores ni tampoco la acción establecida en el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , ejercitada en el presente caso en relación con la dos cláusulas analizadas, sin que puede pretender la apelante introducir sorpresivamente en relación con la cláusula de interés moratorio y de la de gastos e impuestos de manera sorpresiva en el recurso de apelación la acción del artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sobre la cual nada se ha alegado en la demanda, limitándose el demandante solicitar la nulidad de las referidas cláusulas por su carácter abusivo partiendo de una condición de consumidor que le ha sido negada.

Finalmente, y en relación con la cláusula suelo, sí que alegó el demandante en el hecho segundo de la demanda que no fue negociada individualmente con los contratantes, no se les informó de su trascendencia económica, no es clara, trasparente y no cumple los requisitos para su válida incorporación al contrato, eso sí, alega que celebrado con consumidores, aunque en la audiencia previa admitió que la esposa no tenía esta condición. Siendo unánime la jurisprudencia en torno al carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, negada en este caso la condición de consumidor de los demandantes, como bien indica la resolución recurrida, puede realizarse un control de incorporación de la condición general de la contratación litigiosa, pues dicho control es común a adherentes profesionales y adherentes consumidores, pero no un control de transparencia, que, como el de abusividad, está limitado a estos últimos, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero , entre otras). En relación con el control de incorporación, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2018 , dice que 'l.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa: a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que: a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'.

Pues bien, como correctamente expone la resolución recurrida, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'Tipo de interés aplicable', en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC, lo que justifica también la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO .- Desestimado el recurso de apelación las costas de esta alzada se le imponen a la apelante ( Art. 398 de la LEc ), no habiendo en este caso razones que justifiquen la aplicación de doctrina de las serias dudas de hecho o derecho.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la Procuradora Beatriz Piñón López en nombre y representación de Javier contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro dictada en fecha 9 de febrero de 2018 , dentro del procedimiento ordinario 300/2017.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.