Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 336/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0003535
Recurso de Apelación 336/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 65/2018
DEMANDANTE/APELADO: D. Victoriano
PROCURADOR: D. DIEGO RUA SOBRINO
DEMANDADO/APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.)
PROCURADOR: D. EDUARDO CODES FEIJOO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 365
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario
65/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 336/2019,
en los que aparece como parte demandante-apelada D. Victoriano , representado por el Procurador D.
DIEGO RUA SOBRINO, y como demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A. (antes BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A.), representada por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'ESTIMAR la demanda formulada por D. Victoriano contra BANCO SNATANDER, S.A., y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD, por vicio de consentimiento de D.

Victoriano , DE LA ORDEN DE COMPRA DE Participaciones Preferentes 'PF. PPR. POPULAR CAPITAL S- D TV 09-PP', efectuada con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el 30/03/2009, por un importe de 25.000 €, así como del CANJE de tales participaciones preferentes por bonos subordinados convertibles, y de éstos por acciones de la demandada, efectuados el 22 de marzo de 2012 y el 27 de enero de 2014, respectivamente, con la subsiguiente retroacción de las posiciones jurídicas y económicas de los litigantes al momento anterior a la formalización de las referidas órdenes de compra de participaciones preferentes, en los términos que se dirá seguidamente.

Y CONDENO a BANCO SNATANDER, S.A. (sucesor procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a abonar a D. Victoriano , los 25.000 € invertidos por éste en dicho contrato de 30 de marzo de 2009, más los INTERESES LEGALES devengados sobre dicha suma desde su percepción hasta su restitución, así como cualquier interés, gasto o comisión ya cargado al actor o que lo fuera en el futuro por la administración, custodia o mantenimiento de las inversiones anuladas; la obligación de la parte actora conllevará la devolución de los intereses brutos recibidos y su interés legal, además de los títulos, si todavía guardan alguna eficacia jurídica, entregados en la conversión, todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta primera instancia.' Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.

se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 17 de julio de 2019, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor indica en su demanda que por indicación de la parte demandada adquirió participaciones preferentes el 30 de marzo de 2009, no siendo informado del contenido y riesgos de dicho producto. En el año 2012 fue nuevamente contactado por Banco Popular ofreciéndole el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados obligatoriamente convertibles, de la Serie I/2012, no siendo tampoco informado del contenido y riesgos de dicho producto.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que informó al actor debidamente del contenido y riesgos de los productos adquiridos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.



SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello que resulten contradichos por los razonamientos de la presente resolución.



TERCERO.- Alega la demandada en su recurso que se ha producido una incorrecta desestimación de la excepción de caducidad, ya que con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015, debe tomarse como día inicial aquel en que se produjo el canje de las participaciones preferentes por bonos, ya que en dicho momento el hoy demandante se percató de que lo que tenía contratado no era un producto seguro, sino un producto perpetuo.

Tal alegación debe ser desestimada.



CUARTO.- La doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha quedado perfilada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que dicha sentencia de 12 de enero de 2015 reseña que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil, el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en los contratos de tracto sucesivo se inicia desde la consumación del contrato, es decir desde el agotamiento de sus efectos. Indica la referida Sentencia del Pleno que la Sentencia de 12 de enero de 2015 no ha modificado dicha doctrina con respecto a los contratos financieros complejos, en los cuales el cómputo del plazo de caducidad ha de ser desde el día de consumación del contrato. No obstante, señala, dada la complejidad de determinados contratos de dicho tipo, y con la finalidad de impedir que el plazo de caducidad pueda computarse antes del efectivo conocimiento de los riesgos asociados al producto financiero adquirido, el plazo de caducidad no podrá nunca computarse antes del efectivo conocimiento del error padecido.

En consecuencia, el plazo de caducidad no comenzará a contar antes de la consumación del contrato, sin perjuicio de que, si en dicho momento no se conocían los riesgos del producto, deba dilatarse hasta el momento en que se tuvo efectivo conocimiento del error padecido.

Indica la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 a este respecto (el subrayado es propio): 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza ompleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

' De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' Aplicando la referida doctrina al presente supuesto, es perfectamente ajustado a derecho establecer el día de inicio del cómputo del plazo de caducidad, como hace la sentencia recurrida, en el día en que se produjo la conversión de los bonos en acciones, ya que es en tal momento se produce la consumación del contrato por virtud del cual se adquieren los bonos subordinados, al agotar éste sus efectos.



QUINTO.- Las participaciones preferentes tienen como caracteres más significativos, tal y como indica la Sentencia de 3 de febrero de 2015 de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), las siguientes: 'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

'b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

'c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

' El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

'd) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

'e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

'f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

'g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

'h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

'i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

SEXTO.- Con respecto al contenido y calificación de los Bonos Convertibles, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 (el subrayado es propio): '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

'2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

' El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

'3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.' SÉPTIMO.- La entidad comercializadora del producto financiero, tal y como resulta del artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, está obligada a prestar al cliente información suficiente y en términos comprensibles, con el fin de que éste, antes de contratar, tenga conocimiento de las características y riesgos del producto que contrata.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014, referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, establece que las entidades que comercializan productos financieros de tal índole deben prestar una información clara, objetiva y que además permita al cliente comprender los riesgos asociados a la contratación.

Indica a este respecto (el subrayado es propio): 'Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

'El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

'En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: 'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

'b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

'c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

'd) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, refiriéndose en concreto a los bonos necesariamente convertibles en acciones, indica que el adquirente debe ser informado de forma comprensible y suficiente del hecho de que las acciones que adquirirá no tienen por qué tener un valor equivalente al desembolso realizado para comprar los bonos, pudiendo tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso se producirá la pérdida. Señala que tal información no queda cumplimentada por el simple hecho de entregar el tríptico resumen del producto.

Indica en concreto la referida sentencia (el subrayado es propio): ' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

'3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.' OCTAVO.- Dicha obligación de ofrecer información veraz y comprensible sobre el contenido y riesgos del producto, a su vez entraña la obligación de proporcionar la información con suficiente antelación con el fin de que el adquirente del producto pueda realizar una lectura y evaluación suficientemente sopesada de la documentación que se le suministra, siendo aplicable dicha obligación también a la normativa anterior a la normativa Mifid ( Sentencias del Tribunal Supremo 25 de febrero de 2016 y 20 de noviembre de 2017).

Debe tenerse en cuenta que, constando acreditado que la demandada realizó labores de comercialización de un producto financiero complejo y de riesgo, corresponde a ésta probar que suministró información en los términos referidos, ya que de lo contrario se impondría al demandante la carga de una prueba de un hecho negativo (Ver Sentencias de esta Sala de 27 de Noviembre y 11 de septiembre de 2013, y Baleares, sección 3ª, de 17 de octubre de 2012, Valencia, 26 de abril de 2006, León, Sección 1ª, de 5 de marzo de 2013 y Orense, sección 1ª, de 28 de febrero de 2012).

NOVENO.- Como indica la sentencia recurrida, de lo actuado se desprende que la demandada no cumplió con su obligación de transmitir información clara y precisa sobre el contenido y riesgos de las participaciones preferentes.

Con respecto a los bonos subordinados, indica la recurrente que se entregaron al actor la orden de valores relativa al canje, tríptico resumen del folleto, recibí del ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza y riesgos de los bonos, realizándose el test correspondiente que resultó conveniente para el producto contratado.

Tales documentos son insuficientes para acreditar que al actor se le haya transmitido de forma comprensible información relativa a la naturaleza y riesgos del producto adquirido.

La orden de valores (documento 1 de la contestación) recoge únicamente que se procede a la adquisición mediante canje de los referidos bonos.

El tríptico (documento 4), contiene información sobre el contenido de la emisión en términos técnicos, de tal manera que sin la consiguiente explicación sobre el significado de dicho documento, la entrega del mismo no supone cumplimiento de la obligación de información de forma comprensible, máxime si se tiene en cuenta que no consta que dicho documento se le haya entregado al actor con antelación suficiente para su análisis.

El documento 5, que establece que con anterioridad a la contratación se le ha entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de los bonos y sus riesgos inherentes, y que dicha información le resulta comprensible y suficiente, tampoco es suficiente para acreditar el cumplimiento de la obligación, ya que ni especifica que documentación en concreto se le ha entregado, ni tan genérica manifestación, puesta a la firma del hoy actor, permite considerar debidamente probado que el mismo recibió información suficiente sobre el contenido y los concretos riesgos del producto adquirido.

Con respecto a que en el test se califica al actor como idóneo, el hecho de que así se le califique no significa que el mismo sea un experto financiero, de tal manera que por sí mismo, y sin necesidad de información comprensible y en los términos legalmente previstos, pueda conocer el contenido y riesgos del producto adquirido.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.' DÉCIMO.- Indica la apelante que existe error en la fijación de las consecuencias de nulidad, ya que al haber percibido el actor acciones, el mismo debería restituir a la actora el valor económico de dichas acciones en el momento en que le fueron entregadas.

Tal alegación debe ser desestimada.

UNDÉCIMO.- El artículo 1303 del Código civil establece que las partes deben restituirse lo que hubieran percibido como consecuencia del contrato y sus frutos y el precio con los intereses.

Es evidente que, dado que la nulidad implica la plena ineficacia del contrato, lo que pretende dicho precepto es hacer desaparecer los efectos que el contrato haya producido mediante la restitución de aquello que las partes hayan percibido, así como sus frutos.

Como consecuencia del contrato declarado nulo el actor recibe una serie de acciones, por lo que en cumplimiento del referido precepto deberá devolver dichos títulos, que en definitiva es aquello que percibió como consecuencia del contrato ineficaz.

Hacer asumir al actor las fluctuaciones del valor de las acciones que percibió como consecuencia del contrato implicaría limitar los efectos de la nulidad. En vez de restituir aquello que recibió -que por otro lado es lo que con toda claridad indica el artículo 1303 del Código civil-, debería restituir el valor que tenía al recibirlo, lo cual implica que el contrato declarado nulo produciría efectos, ya que el actor asumiría las consecuencias de la fluctuación del valor de las acciones recibidas a causa del contrato, de la misma manera que si las hubiese recibido en virtud de un contrato plenamente válido; es decir, el contrato sería ineficaz, salvo en lo concerniente a las consecuencias finales del mismo, que no son otras que la percepción de acciones.

Es obvio que la ineficacia del contrato afecta al mismo en toda su extensión, tal y como indica el artículo 1303 del Código civil.

Cabe añadir que la interpretación que propugna la demandante va en contra del claro y consecuente tenor literal del artículo 1303 del Código civil, que dispone que deberá devolverse lo recibido como consecuencia el contrato y no el valor que pudiera tener en un momento determinado.

DUODÉCIMO.- Siendo la presente resolución desestimatoria del recurso interpuesto, con arreglo a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 65/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid en los que fue actor D. Victoriano y en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley, si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2579-0000-00-0336-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.