Sentencia CIVIL Nº 365/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 259/2019 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0066884

Recurso de Apelación 259/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 365/2017

APELANTE:D./Dña. Maximo, D./Dña. Sonia y D./Dña. Nazario

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL

APELADO:CAIXABANK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

SENTENCIA Nº 365/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Maximo, Dª. Sonia y D. Nazario, representados por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal y asistidos por el Letrado D. Alejandro Castilla de los Santos, y de otra, como demandada-apelada CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey y asistida por la Letrada Dª. Marta Montes Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36, de Madrid, en fecha cuatro de enero de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de D. Maximo, D. Nazario Y Dª Sonia representados por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal contra CAIXABANK SA representada por el procurador D. Javier Segura debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión ejercitada en su contra. Con condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de abril de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el díaseis de noviembre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de MADRID se tramitó procedimiento de juicio ordinario nº 365/2017, a instancias de la representación procesal de D. Maximo, D. Nazario y Dª. Sonia frente a la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., reclamando la cantidad de 48.000 € más 20.000 € de intereses hasta la presentación de la demanda, más los que se vayan devengando en la tramitación del procedimiento hasta el pago por parte del Sr Maximo, y otros 48.000 € más 19.941,11 € por los Sres. Sonia Nazario, basándose en la LEY 57/68, al haber firmado con la promotora TRAMPOLÍN HILLS GOLF RESORT, S.L. dos hojas de reserva sobre dos viviendas cada parte actora en el término municipal de Campos del Río (Murcia), sin que la promoción finalizara, siendo la promotora declarada en concurso y reconocidos sus créditos, por las cantidades entregadas a cuenta.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que no fue avalista de la demandante ni depositaria de sus aportaciones, además de no tener la finalidad de constituir viviendas habituales, sino con una finalidad especuladora, ya que los actores adquirieron dos viviendas, siendo titulares de otros inmuebles, además de ser personas que son administradores de sociedades que están relacionadas con el tema inmobiliario, según se desprende del Registro Mercantil y de la Propiedad.

La sentencia fue desestimatoria de la demanda por entender que los actores, aun siendo personas físicas, atendiendo al número de viviendas adquiridas por cada uno, así como por el perfil profesional la finalidad de las adquisiciones, no puede presumirse que era para residencia familiar o vacacional, por lo que no entran dentro del ámbito de protección de la Ley 57/68. Además, porque no consta que las cantidades entregadas a cuenta en efectivo a la promotora se ingresaran en la cuenta especial abierta para la construcción, y por el hecho de que la entidad bancaria no pudo realizar el control de las cantidades entregadas al promotor fuera de la cuenta especial, todo ello con imposición de costas a las actoras.

Frente a dicha resolución interpone la representación de los actores recurso de apelación alegando el error de la resolución, por confundir el perfil inversor de la parte actora, que se trata de personas consumidoras sobre las que cabe la presunción de que no adquirieron las viviendas con fin especulativo, siendo la carga probatoria de lo contrario de la parte demandada; segundo, por el error de la sentencia al declarar que CAIXABANK no tiene la condición de avalista de la promotora y que por ello debe responder; tercero, error al apreciar la imposibilidad de control por parte de la entidad bancaria sobre la promotora.

La parte demandada se opuso al recurso, alegando caducidad de la acción.

SEGUNDO. Como primer punto de esta resolución, decir que la parte demandada apelada, en su escrito de oposición al recurso, no puede alegar motivos de impugnación de la sentencia, sino contestar a los motivos del recurso de apelación. La caducidad de la acción de los actores alegada en el escrito de oposición al recurso, es una cuestión nueva que no fue alegada en la contestación a la demanda, y aun cuando pueda entenderse que es una cuestión de orden público, estamos en presencia de un derecho especial otorgado a los compradores por la Ley 57/68, como por la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que determina que el plazo de prescripción para las acciones, que no tengan señalado un plazo especial, es de quince años, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.964 del C.C ., aplicable en su originaria redacción por razón del momento en que se produce el evento dañoso, anterior a la modificación operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; sin que sea de apreciar retraso desleal o abuso del derecho por razón del momento en que se ejercita la acción. Por tanto, la acción ni estaba prescrita ni caducada en la fecha de la reclamación, pues desde que la fecha prevista de entrega de las viviendas en el año 2008, que no fue cumplida, o desde que la promotora entró en concurso voluntario, en el año 2009, hasta la interposición de la demanda presentada en el 2017, el plazo de los 15 años no había transcurrido, por lo que el motivo se desestima. Por lo que la alegación de caducidad debe ser desestimada.

TERCERO. Entrando a conocer de los motivos del recurso, efectivamente la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). En efecto, el Tribunal Supremo tiene declarado en relación a su jurisprudencia, referida a la Ley 57/1968, que la misma tenía una finalidad que era la de proteger ante la situación de crisis económica y financiera, al consumidor, comprador 'de viviendas para uso residencial'. Y es en base a ello que se exige la responsabilidad del promotor y cuando proceda la de la entidad bancaria, en los términos antes referidos. Ahora bien, esa exigencia de responsabilidad legal cede, no teniendo la condición de consumidor, cuando se es inversor, estando excluido de la Ley.

Lo que ha de ser examinado es si procede o no aplicar la Ley 57/1968, pues cabe resolver conforme a la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 :

'... 1.ª) La d. adicional primera de la LOE , en su redacción de 1999 aplicable al presente caso por razones temporales, impone a los promotores o gestores la obligación de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley57/1968 (EDL 1968/1807). Acto seguido, la misma disposición adicional establece que la Ley57/1968 (EDL 1968/1807) y sus disposiciones complementarias 'se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

'a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa (...)'.

2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807), formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807). Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Leyes la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de laLey57/1968 (EDL 1968/1807) con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978 (EDL 1978/3879), del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley57/1968 (EDL 1968/1807 ) como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 80/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo:

'1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 (EDL 1968/1807) ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 (EDL 1968/1807 ) configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civil.

El perfil inversionista de la parte actora, alegado por la parte demandada, es una carga probatoria que le incumbe a la propia entidad bancaria conforme al artículo 217 de la LEY. Pues bien, en el caso que nos ocupa, el Sr. Maximo consta que es, desde el año 2004, administrador único de una sociedad, NUCAMAR, S.L., que se dedica a la intermediación inmobiliaria, según consta en el Registro Mercantil de Alicante, folio 585, la cual sigue en activo. Si bien es verdad que el Sr. Maximo adquirió dos viviendas, no como administrador de la sociedad NUCAMAR, sino a título particular, consta que él, como persona física, se dedica a la adquisición de inmuebles, como demuestra que en el 2009 adquirió en Elche una vivienda, y un local en el 2014 (folios 589 a 592), lo que demuestra que su actividad inmobiliaria es frecuente. Si a ello sumamos que no se acredita por la parte actora la profesión del actor en base a la cual obtiene sus ingresos, y constando en el doc. nº 28 de la contestación, en los que consta que el actor es autónomo en el epígrafe correspondiente a alquiler de bienes inmuebles, aunque la fecha de inicio de actividad es del 2015, ya venía percibiendo rentas por alquileres de inmuebles, según las Declaraciones de Renta, desde al menos 2006 según los documentos aportados en el acto de la vista por la agencia Tributaria, por lo que debemos considerar acreditado que el actor no actuaba fuera de su profesión, sino que la intención de la adquisición de dos viviendas en la promoción de Campos Del Río, tenía una finalidad inversora, pues de los hechos probados podemos concluir, conforme al artículo 386 de la LEC, presunciones judiciales, dicha finalidad, sin que la prueba testifical de D. Celestino, amigo del actor, pueda desvirtuar los hechos probados documentalmente.

A la misma conclusión llegamos con el resto de los actores, Sres. Nazario y Sonia, los cuales consta que son: el primero tiene la profesión de topógrafo y es socio único y administrador de diversas sociedades dedicadas a la construcción, ingeniería, arquitectura y asesoramiento técnico, como son UNITM CONSULTORÍA TÉCNICA, S.L. y UTM SERVICIOS TOPOGRÁFICOS, doc. nº 30 de la contestación a la demanda ya desde 1998 (folio 595); y la Sra. Sonia, según el doc. 31 de la contestación a la demanda, es apoderada de un sinfín de sociedades dedicadas al alquiler de viviendas y temas inmobiliarios en varias provincias españolas, Barcelona, Córdoba, Guipúzcoa, Bizkaia, Álava, Madrid, Málaga, y en la actualidad también administradora mancomunada de la sociedad AEDI PROMOCIONES URBANÍSTICAS, S.L., cuyo objeto social, entre otros, es la promoción de negocios inmobiliarios (folios 586 a 600).

La única prueba desvirtuadora de la presunción de que las dos viviendas por los actores eran con la finalidad inversora a la que se llega, según el artículo 386 de la LEC, es la testifical de la hermana de la Sra. Sonia, pero como ya hemos manifestado, no es una prueba objetiva que sirva para desvirtuar la presunción de la finalidad inversora de la adquisición de las viviendas, atendiendo a la actividad a la que se dedican los actores.

Si a ello añadimos, que el dinero se entregó en efectivo, según los documentos aportados con la demanda (contratos), en los años 2006 y 2007, cuando consta que la entidad bancaria CAIXABANK ya había apercibido a la promotora de la apertura de una cuenta especial para control de la promoción que data de abril del 2005, y que en los contratos aportados por los actores no hay constancia de más aval que el de la propia promotora (clausula séptima de los contratos), así como que la cuenta en la que se obligaban a entregar los 18.000 €, según consta en la cláusula quinta del contrato, es de una cuenta de la promotora abierta en CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DEBARCELONA y en la CAJA DEL MEDITERRÁNEO, concluimos que ningún aval de la Ley 57/86 les cubría a los actores, ni por su perfil inversor que queda fuera del ámbito de dicho texto legal, y por la falta de aval y de depositaria de las cantidades entregadas en la entidad bancaria demandada, requisitos también imprescindibles para la responsabilidad de CAIXABANK, según la LEY 57/68 y la jurisprudencia que la desarrolla, conclusión a la que acertadamente llegó la Juzgadora a quo.

CUARTO. Las costas se impondrán a la parte apelante, conforme al art 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Maximo, D. Nazario y Dª. Sonia frente a la sentencia dictada por la titular del Juzgado nº 36 de MADRID en fecha cuatro de enero de dos mil diecinueve, la cual confirmamos íntegramente con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.