Sentencia CIVIL Nº 365/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 70/2020 de 23 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 70/2020
SENTENCIA NÚM. 365
Iltmos. Sres.:
Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Carmela , habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Rosario
Marcos Filiu y dirigida por la Letrada Dª. Marta Villén Hernández, y como apelada la parte demandada AMA,
AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA y Mateo , representada por el
Procurador D. Juan Díaz Siles con la dirección del Letrado D. José Lledó Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2432/2011, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Carmela representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Dolores Such Muñoz contra D. Mateo y la compañía se seguros AMA (Agrupación Mutual Aseguradora)representados por el Procurador de los Tribunales D. Juan Díaz Siles sobre reclamación de cantidad derivada de negligencia médica, con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 70/2020, señalándose para votación y fallo el pasado día 22 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Teresa Serra Abarca.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado la actora reclamaba la cantidad de 40.499,30 euros, cuantía que redujo en la audiencia previa a 38.781,36 euros, como indemnización por gastos, lesiones, y secuelas derivadas de una intervención quirúrgica de aumento de mama por rotura de las prótesis y nueva implantación de prótesis PIP, dirigiendo su acción contra el doctor que practicó las operaciones y su aseguradora.

La sentencia desestima la demanda y recurre la demandante que solicita su revocación y sustitución por otra resolución acorde con sus pretensiones iniciales; subsidiariamente solicita la revocación del pronunciamiento de imposición de costas.



SEGUNDO.- Los hechos acreditados son los siguientes: la actora acudió al doctor Mateo para someterse a una intervención médica de aumento de mama, y el codemandado le practicó las siguientes intervenciones: 1ª). El 14 de junio de 2005 le implantaron prótesis mamarias PIP, el 8 de marzo de 2006 le implantaron la misma prótesis y el 14 de marzo de 2007 se implantó nueva prótesis PIP hasta alcanzar un volumen de 495 centímetros cúbicos, en las tres intervenciones prestó consentimiento informado la actora 2ª). Con posterioridad a la última operación en enero de 2010, se detectó un nódulo en la mama derecha y el 5 de febrero se localiza un soliconoma por exudación a través de la cubierta permeable de la prótesis 3ª). Fue intervenida el 3 de marzo de 2010, previa información de los riesgos, para la retirada de los implantes, limpieza de líquido protésico e implante de una nueva prótesis PIP. 4ª). El 31 de marzo de 2010 la agencia española de medicamentos y productos sanitarios desaconsejó la utilización de esta prótesis. 5ª). Fue intervenida en el 2012 por la Dra. Felisa que retiró los implantes íntegros y la silicona de los ganglios de la axila derecha.

La sentencia de primera instancia, previo análisis de las pruebas practicadas, testifical, documental e informes periciales propuestos por las partes, esto es, el doctor Serafin , Teodoro , Urbano y en especial el informe emitido por el perito designado judicialmente don Victorio , y después de analizar todas las cuestiones litigiosas, concluye por un lado que no existe base para considerar que hubo mala praxis en la cuarta intervención del demandado y que la paciente fue informada adecuadamente verbal y por escrito de esa intervención quirúrgica, así como de los posibles riesgos que podía conllevar (documentos nº 10 a 12 de la contestación), como de las anteriores; por otro, que la prótesis PIP no estaba prohibida cuando se implantó, ya que fue con posterioridad (el 31 de marzo de 2010), cuando el ministerio de sanidad desaconsejó la misma.

En el recurso de la actora critica tales conclusiones, denunciando error en la valoración de las pruebas con relación a la cuarta intervención, alegando en primer lugar que no consta consentimiento informado sobre la retirada del nódulo y riesgos, a diferencia de las tres anteriores, y mala praxis médica en cuanto no retiró la silicona líquida en la axila derecha y colocó una nueva prótesis PIB, desaconsejada por el ministerio de sanidad días después de su implantación, y sin ponerse en contacto con ella para proceder a su retirada, añade que la técnica submuscular era inadecuada y le produjo un daño estético por la falta de asimetría.

Subsidiariamente pide una indemnización por falta de información y daño moral por trastorno adaptativo de intensidad moderada derivado de las complicaciones y secuelas físicas.



TERCERO.- A la vista de las circunstancias fácticas que se desprenden de las pruebas practicadas y que se reseñan en el anterior fundamento jurídico, aceptamos la argumentación judicial y obtenemos la misma conclusión de que la situación actual y secuela de la interesada no es reprochable al médico demandado, aunque sea cierto que en la cuarta intervención quirúrgica, no obtuviera el resultado esperado, esto es subóptimo, como lo denomina el perito judicial y recoge la sentencia; ni que la asimetría de la mama, por estar el polo inferior retraído y retirada del nódulo en la mama derecha, conforme refieren los informes médicos posteriores pueda ser imputable a la actuación de dicho especialista demandado, ya que la intervención quirúrgica la practicó una vez realizada una ecografía y resonancia, previo consentimiento informado (documentos nº 10 a 12 de la contestación de la demanda y documento nº 7 de la demanda y 13 de la contestación) mediante 'abordaje periareolar bilateral, extirpación de tumoración retroareolar inferior derecha con estudio AP intraoperatorio que es informado como compatible a silicona descartando malignidad, explantación de ambos implantes que se encuentran dañados y reimplantación', y con posterioridad analizó el tumor (documento nº 15 de la demanda).

Las prótesis, como así consta en la documental aportada a autos y confirmó el perito judicial, el doctor Urbano y el médico forense en el informe emitido en las diligencias previas y en el auto de sobreseimiento y archivo (documento nº 17 de la contestación), no estaban prohibidas ni desaconsejadas hasta el 31 de marzo de 2010, por lo que el médico demandado cuando implantó las prótesis PIP con la técnica submuscular, no incurrió en negligencia o mala praxis porque dicha técnica, como aclara el perito judicial, no es inferior a otras técnicas utilizadas; tampoco es responsable de la rotura de la prótesis que provocó el siliconoma retroaerolar y axilar derecho y del diagnóstico de la quinta intervención efectuada por la Dra. Felisa en fecha 21 de septiembre de 2012 que procedió conforme consta en el documento nº 15 de la demanda a la 'explantación de ambas prótesis, la izquierda tiene líquido periprotésico turbio pero están integras ambas. Se realiza capsulotomía bilateral, preservando la cúpula craneal de ambas, biopsia de las capsulas. Extirpación (biopsia de adenopatías axilares derechas (más de 4 cm) implante bilateral de prótesis redondas de 440 cc de Silimed'. Pues consta acreditado que el demandado limpió la zona retirando líquido periprotésico, que pudo generarse con posterioridad, y aún en el hipotético supuesto que quedaran restos de ello no se deriva negligencia o mala praxis dado los términos de aclaración del perito judicial 'la limpieza no es igual a la de tipo oncológico', afirmación que también comparte el perito Urbano manifestando que es casi imposible retirar todo el líquido y pueden quedar restos en tejido mamario, que incluso pueden aparecer con posterioridad en una ecografía, y como dice el perito de la demandada Teodoro incluso el líquido puede que se produjera después de la operación.

Además, debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21.12.1993, 9.02.1994 y 29.09.2004) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración. Acerca de la prueba pericial, nuevamente ha de decirse que la interesada valoración que realiza la apelante de las pruebas no puede imponerse sobre la más ponderada del Juzgador, al no demostrarse errónea y dado el tratamiento que a la valoración de tal clase de medios se ha dado en la Jurisprudencia respecto de la apreciación según la sana crítica, que viene determinada en el constante parecer de las gentes (TS, S 7.07.1993), que incluso permite (S 25.11.2002), aunque este no sea nuestro caso, que el Juez no tenga porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica que toma en consideración para confiar plenamente en las que acepta; sobre la libre valoración por el Juez ( Ss de 9.10.1981, 13.05.1983, 9.06.1988 y 10, 17 y 29.06.1992), de manera que la Sala de apelación también goza de amplísima libertad, solo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas a las reglas de común experiencia (S 24.12.1994); asimismo se ha dicho (S 26.02.1996) que el Tribunal de instancia no viene obligado a analizar la totalidad de los elementos probatorios de que dispuso, ni a someterse al resultado de todos o alguno de ellos, siendo libre de acoger aquellos que estime más convenientes en punto al mejor esclarecimiento de las cuestiones controvertidas.

En conclusión no se aprecia en el caso de autos la concurrencia de ninguna de las conductas que generan la responsabilidad civil, que son todas aquellas en que se da omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina, que causaren resultados nocivos (TS, S 16.02.1995); y que es doctrina consolidada (TS, S 20.06.1997) que el médico tiene una responsabilidad derivada de una obligación de medios y no de resultados, sin que en dicha cuestión quepa la tesis de la inversión de la carga de la prueba.

En consecuencia, ningún tipo de negligencia del demandado, bien fundada en la responsabilidad contractual derivada de los artículos 1.101 y 1.104 del Código Civil o bien en la extracontractual del artículo 1.902 del mismo Cuerpo legal.



CUARTO.- Por último haremos una breve referencia a la falta de información a la paciente con relación a la cuarta operación, y técnica utilizada, no puede obviarse, como hace apelante, que son los escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el límite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso de alegaciones de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes como disponen los artículos 400 y 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, añadiendo el artículo 412 del mismo texto legal que, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente, y así lo reseña entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, en la que reitera la doctrina de la Sala, que declara que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso.

A todo ello debe añadirse la actual regulación contenida en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sobre el ámbito y efectos del recurso de apelación dispone su adaptación a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia.

De lo expuesto, se desprende que, lamentablemente no puede accederse a las pretensiones de la parte apelante, pues se traen como nuevas al recurso de apelación, en lugar de haberlas alegado en el momento de la demanda; a ello se añade que tampoco tendría razón la apelante dado que, como se ha expuesto en el anterior fundamento jurídico, la paciente recibió por escrito información previa firmando previos consentimiento sobre las consecuencias de la extirpación de tumor y retirada de implantes mamarios (documentos nº 10 a 12 de la demanda), utilizando modelos recomendados por la Sociedad Española de Cirugía Plástica Reparadora y Estética; en cuanto a la técnica utilizada e implantación submuscular en lugar de subfacial, ambas son correctas y de elección por los facultativos, técnica submuscular que también empleó la doctora Felisa en su última intervención, y que no fue causa del resultado subóptimo, ni constituye mala praxis médica.



QUINTO.- El motivo que con carácter subsidiario se formula en el recurso se refiere a la imposición de costas en la primera instancia. Pero tampoco puede acogerse porque la sentencia del Juzgado aplica acertadamente la regla general contenida en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sin que se aprecie la existencia de circunstancias excepcionales, es decir, las serias dudas de hecho o de derecho a que se refiere el precepto, que justifiquen apartarse de aquella.



SEXTO.- De conformidad con lo anterior y no existiendo motivos para apreciar equivocación en la sentencia de instancia, procede su confirmación por sus propios fundamentos, previa desestimación del recurso, con la imposición de costas prevenida en los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carmela contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2019 en el procedimiento de juicio ordinario nº 2.432/2011 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán prepararse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.