Sentencia CIVIL Nº 365/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 756/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198006327

Recurso de apelación 756/2019 -B1

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 21/2019

Parte recurrente/Solicitante: Joaquina

Procurador/a: Albert Josep Piñana Ibañez

Abogado/a: Eloi Claramunt Sarró

Parte recurrida: Saturnino

Procurador/a: Jesus Bley Gil

Abogado/a: PILAR GARCIA PEREZ

SENTENCIA Nº 365/2020

Magistrados:

D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ ( Presidente)

DÑA. MARIA GEMA ESPINOSA CONDE

DÑA. Mª ISABEL TOMAS GARCÍA (Ponente)

En Barcelona a 19 de junio de 2020.

La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº 21/19 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona por demanda de D. Saturnino representado por el procurador SR. Bley Gil contra Dña. Joaquina, representada por la procuradora Sra Lasala Buxeres, con intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 30 de abril de 2019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA . En el procedimiento de divorcio nº21/19 tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona recayó Sentencia el día 30 de abril de 2019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador DON JESÚS BLEY GIL en nombre y representación de Saturnino contra Joaquina, representada por el Procurador DOÑA INMACULADA LASALA BUXERES, con intervención del Ministerio Fiscal y:- ACUERDO el divorcio de Saturnino y de Joaquina, con todos los efectos que le son inherentes. ESTABLEZCO las siguientes medidas definitivas:

Ambos progenitores tendrán la guarda y custodia compartida de su hija Petra, así como el ejercicio y la titularidad de la patria potestad seguirá siendo compartida por ambos cónyuges en igualdad.

En relación al contenido del artículo 233-9.a). Petra vivirá en el domicilio de cada uno de sus progenitores en los momentos en que esté bajo su cuidado, siendo el padre quien deberá recogerlo y entregarlo en el domicilio de la madre. La hija estará bajo la guarda del progenitor que en cada momento conviva con él y en el domicilio de éste, sin perjuicio del carácter compartido de las responsabilidades parentales.

El régimen de estancias entre los progenitores, dada la edad de la menor, se cumplirá siempre con el objetivo de beneficiar las relaciones con la hija con ambos, y de acuerdo con el calendario laboral del padre, de carácter rotativo, el cual será vinculante a la hora de desarrollar dichas estancias. Calendario que el padre se compromete a notificarlo con anterioridad a la madre, antes del 30 de diciembre de cada año, así: Petra vivirá con su padre en el domicilio de éste un promedio y como mínimo once días completos cada mes, que coincidirá con la/s semana/s y fines de semana que libre en el trabajo. Petra vivirá con su madre en el domicilio de ésta, un promedio y como mínimo once días completos cada mes, que coincidirá con los días que el padre por su horario laboral no pueda ocuparse de su hija, en especial horario de tarde y fines de semana de trabajo doce horas. Respecto del resto de los días del mes, es decir, de promedio nueve (9) días al mes las estancias se desarrollarán de la siguiente manera: - En el horario laboral de mañana o de noche del padre, éste o persona autorizada por el mismo, irá a buscar a Petra a la salida por la tarde del colegio y la entregará al domicilio de la madre a las 21 horas, salvo cuando su jornada sea de noche que entonces la entregará a las 20 horas, comprometiéndose la madre a que alguien de su confianza esté en el domicilio para entregarla. - Cuando el horario del padre sea de tarde, será cuando la madre se ocupará de su hija de forma exclusiva - es decir, computarán dentro de los once días que la madre vivirá con su hija en el domicilio de ésta reflejado arriba -. - Cuando el padre tenga horario de 12 horas seguidas en fines de semana será la madre quien se ocupe de su hija de forma exclusiva - es decir, computarán dentro de los once días de promedio que la madre vivirá con su hija en el domicilio de ésta reflejado arriba

-. En relación al contenido del artículo 233-9.2b Los progenitores, al ser los principales responsables de la hija común, se harán cargo, directamente o a través de las personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de su hija mientras la tenga en su compañía. Cada uno de los progenitores escogerá a las personas adecuadas para que cuiden a su hija en los momentos en que estén en su compañía y no puedan encargarse directamente. En relación al contenido del artículo 233-9.2d. El progenitor con quien no esté la hija podrá comunicarse con ella vía telefónica, debiendo respetar el horario de descanso de la misma, del otro progenitor y, en su caso, del resto de la familia.

En relación al contenido del artículo 233-9.2e.-

Vacaciones de Navidad:La hija pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la mitad con su madre, iniciándose el primer período el día en que finalicen las clases y finalizando el día 30 de Diciembre a las 20,00 horas e iniciándose el segundo período el día 30 de Diciembre a las 20,00 horas y finalizando el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole al padre el primer período los años pares y el segundo los años impares y en consecuencia a la madre el primer período los años impares y segundo los años pares.

Vacaciones de Semana Santa: La hija del matrimonio pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con cada uno de sus progenitores correspondiendo la primera mitad todos los años pares a la madre y la segunda mitad al padre y al contrario los impares. Los periodos serán desde el viernes anterior al Domingo de Ramos a las 20 horas y hasta el Jueves Santo a las 20,00 horas y desde dicho jueves a las 20 horas hasta el lunes a las 20,00 horas. El padre realizará las entregas y las recogidas en el domicilio materno.

Vacaciones estivales: La hija común del matrimonio pasará la mitad de las vacaciones escolares de julio y agosto con cada uno de sus progenitores, distribuido por quincenas. La hija del matrimonio estará las primeras quincenas de los meses de Julio y Agosto con el padre en los años pares y con la madre los impares, y las segundas quincenas de los meses de Julio y agosto con el padre en los años impares y con la madre los pares. Los días especialmente señalados de la hija, tales como su cumpleaños, fiestas escolares, reyes, los progenitores disfrutarán ambos de la compañía de su hija, de forma amistosa y actuando en interés de la menor. En relación al contenido del artículo 233-9.2f La educación que recibirá la hija será concertada y asistirá a la ESCOLA DIRECCION000, de Barcelona, que es de carácter público e irá al servicio de comedor, donde tiene concertada una beca. El cambio de colegio deberá ser consensuado por ambos progenitores. La hija del matrimonio seguirá asistiendo a las actividades extraescolares de baile e inglés, lo que ahora realiza los martes y jueves respectivamente. En relación al contenido del artículo 233-9.2g Ambos progenitores deberán informar al otro de los aspectos relativos a salud, educación y ocio de su hija y tendrán que intercambiarse los documentos relevantes del mismo, teniendo acceso a los que obren en poder del otro. A efectos del intercambio de información, en ningún caso se podrá utilizar a la hija como mensajera, al igual que en los casos de transmisión de información planteamiento de cuestiones y propuesta de cambios.

En relación al contenido del artículo 233-9.2h Ambos progenitores deberán comunicar al otro con un preaviso mínimo de 15 días su intención de cambio de domicilio. En caso de que ese cambio sea incompatible con el régimen de visitas establecido, ambos progenitores deberán revisar el acuerdo de plan de parentalidad para adaptarlo a las necesidades de la hija. Cualquiera de los progenitores al tener conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte la salud de la hija, vendrá obligado a comunicárselo inmediatamente al otro.

Los otorgantes acuerdan efectuar sus comunicaciones a través de los respectivos correos electrónicos detallados en el encabezamiento de este Convenio. Cualquier cambio de correo electrónico deberá ser notificado al otro progenitor con antelación suficiente, para evitar que este sistema

-Ambos progenitores contribuirán a los gastos de alimentos de la hija por mitad, de tal forma que cada uno sufrague los gastos de la misma durante el tiempo que esté con él. Para los gastos de carácter periódico, como pueden ser colegio, actividades extraescolares, libros, ropa, canguro por parte de la madre - que deberá acreditar con anticipación al padre - pagando éste a la anterior hasta un tope de 80 € al mes -, cada progenitor ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la suma de 150€ en la cuenta corriente que abrirán a tal fin a nombre de los dos. Dicha cantidad se adaptará a los gastos reales de la hija. En todo caso cualquier cambio de colegio deberá ser consensuado. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente, de forma automática y sin requerimiento previo cada 1 de enero, de conformidad con el IPC que publique el I.N.E. u Organismo que en el futuro lo sustituya, aplicándose el primer incremento en enero del 2.019.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, es decir, al 50%.

No se hace especial condena en costas.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el demandante en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 17/6/20 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- Objeto de la alzada

La demandada sra. Joaquina abre la segunda instancia jurisdiccional mediante la interposición del presente recurso de apelación interesando: 1º.- de manera principal la nulidad de lo actuado desde la Providencia de 7/3/19 por la que se rechaza la adopción de medidas provisionales coetáneas y 2º.- subsidiariamente, para el caso de no estimarse la nulidad de actuaciones, interesa sean revocadas las medidas referidas a la guarda y custodia sobre la menor y alimentos.

El demandante y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso y solicitaron la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

La primera de las medidas postuladas por la apelante en la alzada ( arts. 227.1 y 465.4 LECivil) -nulidad de la Sentencia, del juicio y retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la Providencia de 7/3/19 denegatoria de la admisión de su solicitud de adopción de medidas provisionales (folio 96)-, por la conmoción procedimental que supone, constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación ( STS nº 318/18 de 30 de mayo) que exige la concurrencia de forma cumulativa, clara y terminante de los requisitos ( arts. 238.3º LOPJ, 225.3º y 459 LECivil): a.- infracción procesal, b.- denuncia del defecto tan pronto como se tuvo conocimiento de su comisión y c.- que se haya producido indefensión efectiva como consecuencia de dicha infracción procesal ( art. 24.1 C.E.).

Si aplicamos estos postulados generales al caso sometido a nuestra consideración constatamos que:

1º.- Aunque el Auto 347/18 de 24/10 de adopción de las medidas provisionales, reputadas aquí como previas, hubiera incurrido en la irregularidad que ahora denuncia la apelante (inexistencia de acuerdo por su parte), lo cierto es que la Providencia de 23/11/18 ya advirtió a las partes que aquéllas iban a subsistir si en 30 días desde su notificación (27/11/18) se presentaba la demanda de divorcio, lo que efectivamente sucedió por el sr. Saturnino (31/12/18). Al margen de la legalidad de esta decisión, la sra. Joaquina, conocedora de la misma, no la recurrió en reposición por lo que ganó firmeza ( art. 207.2, 3 y 4 LECivil). Ello descarta que la Providencia de 7/3/2019hubiera incurrido en infracción procesal: el Juzgado, por coherencia con la decisión anterior firme por consentida de 23/11/18, rechazó la petición de adopción de nuevas medidas por la vigencia de las acordadas en el Auto nº 347/18 de 24/10 por aplicación del art. 771.5 LECivil. De hecho la reposición formulada por la sra. Joaquina contra la Providencia de 7/3/19 (folio 101) iba encaminada a denunciar la infracción del indicado plazo -que computaba desde el 24/10- pero no la anómala génesis del referido Auto 347/18 que ahora ex novodenuncia en la alzada, silenciando el anterior argumento. No existe por tanto infracción de norma procesal consecuencia de la falta de agotamiento por la parte apelante de los mecanismos de impugnación de la decisión previa ( art. 459 LECivil).

2º.- A día de hoy, tras el dictado de la Sentencia definitiva tras la celebración del juicio plenario, la nulidad postulada carece de todo sentido, habría quedado sin objeto ( art. 22.1 LECivil): la litispendencia en la primera instancia, para la que se postulan unas nuevas medidas, ha concluido.

Cuestión distinta, que abordaremos seguidamente y que es la que en el fondo justifica la anómala petición de nulidad de actuaciones, será la de la legalidad de las medidas contenidas en la referida Sentencia por remisión o no al Auto de medidas provisionales.

TERCERO.- Régimen de guarda y estancias.

La sentencia fija un régimen de guarda compartida teniendo en cuenta el calendario laboral del padre, de carácter rotativo.

La madre discrepa de este pronunciamiento y solicita que la guarda continúe siendo ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, sin perjuicio de que la menor -al margen de los periodos vacacionales- siempre pernoctará en el domicilio materno entre semana. Que en defecto del acuerdo entre los progenitores la distribución sea la siguiente: Turno del padre de 6 a 14 horas, el padre recogerá cada tarde a la menor a la salida de la escuela y la reintegrará al domicilio materno a las 19:30 horas. Turno del padre de 14 a 22 horas, éste acudirá cada mañana al domicilio de la madre, a las 8:30 para llevar a la escuela a la menor. Turno del padre de 22 a 6 horas, este recogerá cada tarde a la menor a la salida de la escuela y la ingresará al domicilio materno a las 19:30 horas. Cuando el padre goce de una semana libre de trabajo, recogerá cada tarde a la menor a la salida de la escuela y la ingresará al domicilio materno a las 19:30 horas.

Respecto a los fines de semana los mantiene alternos con recogida por el padre o bien a la salida de la escuela el viernes o bien la mañana del sábado a las 9:30 en el domicilio de la madre -en función de su horario laboral- y entregándola a la escuela el lunes si su horario laboral se lo permite o bien entregándola el domingo a las 19:30 en el domicilio materno.

Alternativamente y en base al sistema acordado en sentencia, interesa se acuerde que en la semana que el padre disfruta en su totalidad de la guarda sobre la menor, se establezca que ésta podrá ser recogida a la salida de la escuela los martes y los miércoles, pernoctando con la madre y reintegrándola el jueves a la escuela.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte mas beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Dado que en el presente caso no consta ni que el padre ni la madre carezcan de las habilidades y competencias necesarias para cuidar de su hija Petra aportarle cariño y prestarle la atención debida en cada momento de su evolución, y residen en la misma población donde también está el colegio, no se advierte motivo ni razón de peso para no mantener la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia.

En relación a la distribución de estancias alega la apelante que lo acordado está basado exclusivamente en la disponibilidad paterna y, si bien se pretende una paridad de estancias, en la práctica esto no sucede así todos los meses ya que, en detrimento de ella, al padre le corresponde estar mas días con la menor. Alega asimismo que no se ha tenido en cuenta su actual trabajo con obligación de fines de semana y mas tiempo entre semana para poder dedicárselo a la hija.

En cuanto a la primera distribución propuesta por la apelante y que incluye pernocta todos los días en el domicilio materno, procede rechazarla a tenor de lo ya expuesto pues en definitiva responde a la modalidad de guarda exclusiva y no a la compartida.

En relación con la petición alternativa y a la vista de la prueba practicada apreciamos que:

- Ambos progenitores tienen dificultades de disponibilidad en algunos días y franjas horarias: el padre realiza turnos rotatorios en la empresa para la que trabaja y la madre con el cambio de trabajo que ha realizado, pasando a trabajar de camarera, también en los fines de semana.

- Que la distribución de tiempos, aún no exigiendo la modalidad de custodia compartida la equiparación total como pretende la apelante, puede ser corregida para permitir que en las semanas en que al padre le corresponde la estancia con la menor en su totalidad, la menor pueda estar también con su madre una tarde, en defecto de acuerdo, la de los miércoles con recogida a la hora de salida del colegio, pernocta en el domicilio materno y devolución al día siguiente a la hora de entrada en las clases.

Ello permitirá que Petra, quien cuenta con solo cinco años de edad, pueda estar en compañía de su madre sin dejar pasar el periodo de una semana que para ella, con su edad, puede hacerse largo, resultando por otro lado, mas igualitaria distribución de estancias

En consecuencia estimamos parcialmente el recurso de la apelante Sra. Joaquina en este punto.

CUARTO.- Contribución de los progenitores al sostenimiento de su hija común Petra.

La sentencia fija que cada progenitor se haga cargo de los gastos de la hija cuando le corresponda la estancia y para los gastos de carácter periódico, como colegio, actividades extraescolares, libros, ropa, canguro por parte de la madre - que deberá acreditar con anticipación al padre - pagando éste a la anterior hasta un tope de 80 € al mes -, cada progenitor ingresará en la cuenta corriente de ambos la suma de 150€ /mes actualizándose dicha cantidad según las necesidades de la hija y anualmente según IPC. Fija asimismo abono por mitad de los gastos extraordinarios.

La apelante, Sra. Joaquina, en su recurso de apelación discrepa de la contribución por partes iguales de ambos progenitores y solicita de la Sala se acuerde que cada progenitor sufrague los gastos de la hija durante el tiempo que esté con ella y para los gastos de carácter periódico, (colegio, actividades extraescolares, libros, ropa,) se ingresará en la cuenta de la menor la cantidad de 200 € mensuales de los cuales, el 75% los ingresará el padre y el 25% la madre. Que el abono de los gastos extraordinarios sean en un 75% el padre y el 25%restante ella.

El apelado y el Ministerio Fiscal se oponen.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos.

Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat al indicar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y 28 de enero de 2016.

Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.'

El Tribunal Superior de Justicia declaró en sents de 68/2013, de 28/11/2013 , 22/, de 7/4/ 2014 y14/10//2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Así la sent TSJCat de 14 de octubre de 2015 declara que la custodia compartida no altera el régimen de proporcionalidad en el pago de alimentos.

Cuando se acredita que la capacidad económica de uno de los cónyuges es muy superior a la del otro, como sucede en nuestro caso, no se puede establecer el pago por mitad tal como hace la sentencia apelada, sino que hay que determinar la cantidad con la que debe contribuir el progenitor con mejor situación económica ya que rige igualmente el principio de proporcionalidad.

En relación a los gastos de la menor, consta acreditado que está escolarizada en un centro público DIRECCION000 que no tiene coste por educación pero si por otros conceptos como salidas o excursiones, material, y el servicio de comedor que como se acredita al folio 50 tiene un coste de 112 €. Aparte tiene los gastos propios de una niña de 5-6 años en nutrición, vestido y calzado, higiene y peluquería, farmacia habitual, suministros, y otros diarios asimilados a estos.

La madre trabajaba para Loterías ANYLA SL con un salario de 625 mes mas pagas extraordinarias. Cambió de trabajo voluntariamente constándole un nuevo contrato de ayudante camarera trabajando los fines de semana y según reconoce en su recurso cobra 850 euros/mes. Abona una renta por alquiler de 675 (folio 157)

La situación económica del padre es mas estable y próspera; trabaja en la empresa DIRECCION001 con salario de 1.800 mensuales según nóminas (folios 118- 123). Dicha empresa certifica en el documento de fecha 4/4/17 (doc 7 demanda) que su salario fijo es de 27.111 euros y aparte los complementos variables. En IRPF del 2017 (folio 116) consta como percepciones del trabajo un rendimiento neto reducido de 30.201€ que al mes fueron 2.516 Euros.

Reside de alquiler con abono de 650€ en concepto de renta mensual ( doc.1 demanda)

Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que la contribución a los gastos de la menor no debe ser paritaria, sino que por aplicación del principio de proporcionalidad, el padre Sr. Saturnino debe contribuir en mayor medida. En atención a ello consideramos que

a) Cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de la menor cuando esta está en su compañía: alimentación, alojamiento, suministros, transporte, higiene, farmacia habitual, ocio, e inclusive ropa y calzado ( ello evitará que la menor tenga que transportar una maletita con sus cosas)y canguro si lo precisara.

b) Los progenitores contribuirán al 70% el padre y el 30% la madre en el pago de los siguientes gastos:

-los que genera la escolaridad por todos los conceptos: cuota de educación si la hubiera, seguro escolar, cuota de AMPA, comedor escolar, salidas y excursiones, colonias incluidas en el curriculum escolar, libros, mochila, material y reprografía, equipación deportiva o instrumento musical o cualquier otro gasto por elementos o material requerido obligatoriamente por el colegio.

- las actividades extraescolares respecto a las que exista consenso entre ambos progenitores debidamente documentado. (A falta de consenso la actividad será abonada por el progenitor que decida matricular a la menor)

- los gastos extraordinarios imprevisibles y necesarios como los médicos y asimilados a estos como los farmacéuticos, logopeda, psicólogo, odontólogo, podólogo no cubiertos por seguridad social o mutua, o el refuerzo escolar si hubiese sido expresamente pautado por el colegio

Aportarán las siguientes cantidades que ingresarán por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes: el sr. Saturnino 175 euros y la Sra. Joaquina 75 euros. En caso de que las necesidades o gastos de la menor aumenten la aportación a la cuenta se incrementará teniendo en cuenta la anterior proporción del 70% el padre y el 30% la madre.

Asimismo anualmente los progenitores actualizarán según IPC para Cataluña la aportación fijada.

En consecuencia estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la Sra. Joaquina en este punto.

QUINTO.- Costas de la alzada y depósito para recurrir.

La estimación del recurso de apelación, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede la devolución integra del depósito para apelar en caso de haberlo constituido ( D A. 15ª, pto 8º LOPJ).

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por Dña. Joaquina contra la sentencia de 30 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Barcelona en los autos de divorcio nº21/19 y en consecuencia:

1º Confirmamos dicha resolución salvo lo que acordamos en los siguientes apartados:

1.1.Distribución de estancias: con mantenimiento de la distribución por turnos acordada en la sentencia de 1ª instancia, ACORDAMOS en defecto del acuerdo entre los progenitores, que en las semanas en que el padre disfruta por completo de la compañía de la hija, ésta estará con su madre una tarde con pernocta, que a falta de consenso será la de los miércoles con recogida de la menor a la hora de salida del colegio, pernocta en el domicilio materno y devolución al día siguiente a la hora de entrada al colegio.

1.2 Contribución de los progenitores a las necesidades de la menor: ACORDAMOS lo siguiente:

-Cada progenitor deberá hacerse cargo de los gastos de la menor cuando esta permanece en su compañía: alimentación, alojamiento, suministros, transporte, higiene, farmacia habitual, ocio, e inclusive ropa y calzado y canguro si lo precisara.

-Los progenitores contribuirán al 70% el padre y el 30% la madre en el pago de los siguientes gastos:

-los que genera la escolaridad por todos los conceptos: cuota de educación si la hubiera, seguro escolar, cuota de AMPA, comedor escolar, salidas y excursiones, colonias incluidas en el curriculum escolar, libros, mochila, material y reprografía, equipación deportiva o instrumento musical o cualquier otro gasto por elementos o material requerido obligatoriamente por el colegio.

- las actividades extraescolares respecto a las que exista consenso entre ambos progenitores debidamente documentado.

- los gastos extraordinarios imprevisibles de carácter necesario como los médicos y asimilados a estos como los farmacéuticos, logopeda, psicólogo, odontólogo, podólogo no cubiertos por seguridad social o mutua privada si la hubiera, y el refuerzo escolar si hubiese sido expresamente pautado por el colegio .

Aportarán las siguientes cantidades que ingresarán por anticipado y dentro de los 5 primeros días de cada mes: el sr. Saturnino 175 euros y la Sra. Joaquina 75 euros. En caso de que las necesidades o gastos de la menor aumenten la aportación a la cuenta se incrementará teniendo en cuenta la anterior proporción del 70% el padre y el 30% la madre.

Asimismo anualmente los progenitores actualizarán según IPC para Cataluña la aportación fijada.

2º.-No se realiza imposición de las costas de la alzada. Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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