Sentencia CIVIL Nº 365/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2069/2018 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2016/0010409

Recurso de Apelación 2069/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1354/2016

APELANTE:D. Emiliano

PROCURADOR: D. RAÚL SÁNCHEZ VICENTE

APELADA:Dña. Zulima

PROCURADOR: D. JAVIER NOGALES DÍAZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno

____________________________________________________

En Madrid, a 1 de junio de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas bajo el nº 1354/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Emiliano, representado por el Procurador don Raúl Sánchez Vicente.

De otra, como apelada, doña Zulima, representada por el Procurador don Javier Nogales Díaz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimo en parte la demanda y reconvención de modificación de medidas presentadas recíprocamente por D. Emiliano (demandante -recovenido) representado por el Procurador Sr. Sánchez defendido por el Letrado Sr. Requero y Dª Zulima (reconviniente representada por la procuradora Sra. Nogales defendida por el letrado Sr. Abad con intervención del Ministerio Fiscal

La entrega y recogida del menor será la establecida en el acuerdo de septiembre de 2015.

Se desestiman la demás pretensiones de las partes-

Notifíquese esta resolución a las parte y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia provincial a contar desde la notificación de esta resolución

La parte/s que pretenda/n recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la presentación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Emiliano, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Zulima y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Emiliano, demandante-apelante, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 22 de enero de 2018, de modificación de medidas acordadas en la de divorcio de mutuo acuerdo de 8-11-2012, que desestima en parte la demanda y la reconvención, acordando únicamente que la entrega y recogida del menor con el padre se realizara conforme al acuerdo de los padres de septiembre de 2015.

En el recurso se alega como motivo primero, infracción de los principios generales por no haber oído al menor; segundo, infracción del reparto equitativo de las cargas, en lo que a entrega y recogida del menor se refiere; tercero, infracción del art. 394 LEC. Se solicita que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida dictándose otra decretando la modificación de las medidas acordadas en sentencia, en los puntos 1, 2, y 3 de la demanda, y subsidiariamente las interesadas en el punto 4; y se condene a la demandada reconveniente a las costas de la demanda reconvencional.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, tras realizar las alegaciones que estima de su interés, solicita la desestimación del recurso y se confirme la sentencia dictada.

SEGUNDO.-Modificación de medidas, normativa aplicable.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, se insiste en la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial necesaria para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Estos requisitos, son la exigencia legal para poder modificar una medida acordada en sentencia anterior, ya sea contenciosa o de mutuo acuerdo ( art.90.3CC), siendo importante la referencia de la reforma de la LOPJM 1/1996 operada por la LO 8/2015, de protección de la Infancia; pasando a continuación a analizar si se ha valorado la prueba obrante en las actuaciones correctamente en la sentencia impugnada, o ha existido un error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- En cuanto a la audiencia del menor.

Se alega en el primer motivo del recurso de apelación infracción de los principios generales de respetar el interés del menor, ( art. 39 CE y 92 del CC); y por infracción del art. 9 de la LO1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del menor, en relación con el art. 770.4 de la LEC, por no haberse procedido a la exploración del menor.

Se insiste en el motivo del recurso, que siendo el objeto de la demanda del procedimiento de modificación de medidas, la modificación de la custodia del hijo menor Conrado, nacido el NUM000-2006, en la actualidad de 14 años, de la que tenía la madre al padre, debió de haber sido escuchado por el Juez. La audiencia del menor fue solicitada inicialmente; por proveído de 22-11-2016 se admitió la exploración, y denegada el 5-1-2018, y confirmada en la resolución in voce del recurso de reposición interpuesto en la vista; entendiendo la parte que ha sido indebidamente denegada, a fecha de la vista, tenía 11 años de edad.

A tenor de lo establecido en los arts. 92. 2, 6 y 9 del Código Civil, que disponen:

'2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos'.

'6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda'.

'9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores'.

Igualmente el art. 770.4 de la L.E.C. establece:

'Si el procedimiento fuera contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialista cuando ello sea necesario'.

Además de las normas citadas en materia del derecho del menor a ser oído hay que tener en cuenta:

1º. El art. 9.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial, establece que 'El menor tiene derecho a ser oído, sin discriminación alguna por su edad, capacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que este afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social teniendo debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.'

El art. 9.3 dispone: 'Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal al menor y en su caso a su representante indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor así como su valoración'.

2º El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño 20-11-1989, que establece:

Los Estados Partes garantizaran al niño, que está en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, en función de la edad y madurez del niño.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional'.

3º El art. 8.14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño:

'Toda decisión familiar administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, esté deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten........... el niño deberá ser oído especialmente, en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guarda y custodia ....'.

De la normativa general expuesta y de las propias normas nacionales, vigentes en la actualidad, ha de deducirse la conveniencia de escuchar directamente a los menores cuando tengan juicio suficiente, en especial siempre que se tenga que resolverse sobre su custodia en cualquiera de sus modalidades, o el régimen de visitas, y otras circunstancias, de especial importancia en la vida de los menores. Sin perjuicio de que de no estimarse necesario hacerlo, en interés del menor para evitarle un problema al encontrase inmerso en la disputa entre sus padres, para no crearle un conflicto de lealtades, se debe siempre de fundamentar la resolución que acuerde no oírle.

En el presente supuesto, se practicó prueba pericial psicosocial del grupo familiar, en la que se oyó al menor constando con claridad en el informe sus deseos y problemas en aquel momento, valorándose sus peticiones. En la resolución del recurso de reposición por la desestimación de la audiencia del menor el Juzgador motivo detalladamente la denegación de la exploración del menor, como consta en el CD de la vista, con una alusión concreta al Informe pericial psicológico, a evitar la judicialización del menor, y a que no se ha tratado de una petición directa del menor, sino de la parte, en definitiva,, por no considerarlo conveniente para el menor. No obstante lo anterior esta Sala consciente de la obligación y conveniencia de oír a los menores, y dado el tiempo transcurrido desde la práctica de la prueba pericial, ha practicado la audiencia del menor, por el Magistrado Ponente, dándose traslado a las partes y al Ministerio Fiscal de su resultado, sin perjuicio de observar las prescripciones legales y contenidas en la STC de 9 de mayo de 2019, en especial de su derecho a la intimidad.

En consecuencia habiéndose motivado la denegación de la audiencia del menor debe de desestimarse el motivo del recurso, ya que consta debidamente fundamentado la denegación de la solicitud, aunque haya sido 'in voce' en el acto de la vista. Sin que las manifestaciones del menor Conrado desvirtúen la decisión judicial de que se mantenga la custodia de la madre, con quien vive desde el año 2012, aun cuando el traslado de localidad de residencia en 2015 a DIRECCION001 con la madre y el nuevo entorno familiar materno ha creado problemas y disfunciones al menor, aun manteniendo el colegio en DIRECCION002, manifiesta buena adaptación al mismo y con sus compañeros, realizando actividades complementarias; el menor muestra buena adaptación y afectividad con cada uno de sus progenitores; y desea convivir con su padre, le gusta realizar actividades en el entorno residencial del padre en DIRECCION003. Examinada y valorada toda la prueba obrante y visionada la vista, teniendo especial relevancia los interrogatorios, la prueba pericial psicosocial, la audiencia del menor, existen riesgos que se ponen de manifiesto en la pericial si hay un cambio de custodia, por lo que aun cuando el menor desea vivir con su padre, teniendo muy idealizada su figura y ambiente personal y familiar, no procede la modificación de la custodia a la madre; por lo que considerando con carácter primordial el interés del menor Conrado, se debe de mantener la custodia materna, sin perjuicio de la flexibilidad que debe de existir entre los progenitores en atención a la edad del menor y su mayor madurez, y a sus preferencias como jugar al futbol, o salir con los amigos, en cuanto a los días que esta con el padre. Y teniendo en consideración la edad actual del menor 14 años, su deseo de poder compartir días con sus amigos en DIRECCION002 o en DIRECCION003, el régimen de visitas se debe de ejercer con flexibilidad, facilitándole los encuentros con sus amigos, o si fuera necesario los cambios de días de visitas; y ampliándose una tarde a la semana con pernocta la estancia con el padre.

El motivo del recurso debe desestimarse

CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

Se alega la existencia de una infracción por no repartir equitativamente las cargas en las entregas y recogidas del menor.

El convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 8-11-2012, fijaba un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, y el miércoles desde la salida del colegio al jueves por la mañana, en ambos supuestos el padre recogía y entregaba al menor, convenio que fue suscrito por las partes cuando residían en las localidades de DIRECCION004 y DIRECCION005, más cercanas entre ellas; posteriormente las partes realizaron un acuerdo privado el 28-9-2015, acordando que la madre recogerá todos los días al menor del colegio de DIRECCION002 excepto los viernes del fin de semana que le corresponde estar con su padre, y le recogerá éste; Todos los miércoles la madre entregara al menor al padre a las 17,00h en un lugar de encuentro que fijen en Guadalajara puesto que el padre no puede llegar a la salida del colegio; en los periodos vacacionales todas las entregas y recogidas se harán en un lugar de encuentro en la ciudad de Guadalajara; con este motivo se archivó el procedimiento de JV 1038/2015 por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, por la diferencia entre los padres en el colegio del menor, por Auto de 30-9-2015.

Valorando el acuerdo de los padres, de 28-9-2015, del que ninguna de las partes solicito su homologación judicial, ni presentó demanda de modificación de medidas de mutuo acuerdo; que es el que han venido cumpliendo los padres; que en el mismo ya hay un reparto de obligaciones al ser los traslados en Guadalajara, pues la madre acude desde la localidad de residencia en DIRECCION001, que le suponen 22,7 km, y el padre hasta Guadalajara tiene 59,3km, aunque no sea igual, no procede la modificación de las entregas y recogidas, al no concurrir ninguna alteración sustancial de las circunstancias, ni nueva o imprevisible; además de ello, hay que valorar que la jurisprudencia del TS y de las AP repartiendo los costes y la obligación de entrega o recogida de los menores entre los progenitores es anterior a la fecha del acuerdo, y la nueva edad del menor que le permite traslados personalmente.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.-Tercer motivo del recurso.

Se alega infracción del art. 394 de la LEC en relación con la demanda reconvencional, el motivo debe de desestimarse, cada una de las partes ha solicitado la modificación de las medidas que ha estimado de su interés, y la sentencia de instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC al desestimar la demanda y reconvención, acuerda que cada una de las partes abone las causadas a su instancia, como procede en el presente supuesto.

SEXTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por la especial naturaleza del motivo del recurso y la medida objeto del debate.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimándose en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Emiliano, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en autos de modificaciones de medidas de divorcio de mutuo acuerdo, seguidos bajo el nº 1354/16 contra doña Zulima debemos revocar y revocamos las sentencia impugnada y debemos de acordar y acordamos que el menor permanecerá con su padre, otra tarde a la semana con pernocta, a falta de otro acuerdo todos los jueves, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Emiliano el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-2069-18, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordados de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 463/2020, de 14 de marzo, que establece el estado de alarma, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe