Sentencia CIVIL Nº 365/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1203/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000365/2020
Ilma. Sra. Presidente
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 29 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1203/2019, derivado del
Modificación medidas definitivas nº 0000502/2018 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/
Iruña; siendo parte apelante, el demandante , D. Marcial , representado por la Procuradora Dª Mª Inmaculada
Marcos Lazcano y asistido por la Letrada Dª Rosario Osés Orea; parte apelada, la demandada , Dña. Rocío ,
representada por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistida por la Letrada Dª Beatriz de Pablo Murillo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 502/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta, declarando no haber lugar a la modificación interesada.

DECLARAR DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , D. Marcial .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Rocío , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1203/2019, habiéndose señalado el día 21 de mayo del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Marcial , presentó demanda ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Iruña/Pamplona contra Rocío , en reclamación de la modificación de medidas respecto de las adoptadas en la sentencia de divorcio de 16 de marzo de 2016, mediante convenio regulador, del mismo Juzgado, interesando la supresión de la pensión de alimentos a cargo del demandante y en favor de su hija mayor edad, Vanesa , y la reducción de la pensión de alimentos a cargo del mismo y en favor de su hijo menor Rogelio a 80 euros mensuales, hasta su mayoría de edad La Sra. Rocío , se opuso a las medidas solicitadas por el demandante, por alegar que no hay las circunstancias que funden la modificación de medidas, y la ausencia del interés de los hijos comunes.

En el acto de la vista, la parte actora vino a alegar como hecho nuevo la mayoría de edad del menor de los hijos, Rogelio , solicitando en dicho acto, no ya la reducción de la pensión de alimentos, sino la extinción de la obligación del actor al pago de la misma La sentencia del Juzgado de 31 de julio de 2019 desestimó la demanda, declarando no haber lugar a la modificación interesada, y declarando de oficio las costas causadas.

Recurrió en apelación el Sr. Marcial , con las mismas peticiones de la instancia.

El Ministerio Fiscal informó en defensa de la sentencia, impugnando el recurso de apelación, puesto que consideró defiende el interés superior del menor.

Formuló el la Sra. Rocío escrito de oposición.



SEGUNDO.- Fáctico Con arreglo a los medios probatorios adquiridos por el proceso, lo incontrovertido y lo notorio, el objeto del proceso de la segunda instancia debe resolverse sobre un relato de hechos que trascienden a la resolución, el cual cabe resumir: 1.- Marcial y Rocío se casaron en Zarazgoza el 17 de octubre de 1992, y tienen dos hijos comunes, Vanesa , nacida el NUM000 de 1997, y Rogelio , nacido el NUM001 de 1999, habiéndose separado judicialmente en el año 2000, de mutuo acuerdo (convenio regulador de 30 de julio de 2000), y divorciado por sentencia del mismo Juzgado de 3 de junio de 2013.

2.- La sentencia de divorcio homologó acuerdo regulador entre las partes, y fue parcialmente revocada por la de la Sección 2ª de esta Audiencia de 3 de abril de 2014, que establece las pensiones alimenticias a cargo del padre, de 325 euros mensuales para cada uno de los dos hijos comunes.

3.- Posteriormente se dictó sentencia de 16 de marzo de 2016, que homologaba nuevo convenio regulador de modificación de medidas definitivas del divorcio, de 10 febrero de 2016, y que mantenía las pensiones alimenticias que, en total, son 650 euros mensuales, con estipulación cuarta, cuyo segundo párrafo, pone: '...El importe de esta pensión, actualizable según el IPC anual en vigor, se mantendrá, en tanto no se interponga otro procedimiento de modificación de medidas en el supuesto de que las circunstancias que regían en el momento de adoptarse la pensión de 2.014 hubiesen variado'.

4.- Firmado el convenio, el Sr. Marcial interesó en octubre de 2016 la modificación de medidas en los mismos términos que en el presente proceso, aunque desistió unilateralmente, decretándose el archivo del procedimiento por desistimiento unilateral, el 5 de noviembre de 2017.

5.- El Sr. Marcial tenía en 2013 unos rendimientos como agente comercial de un líquido, deducidos los gastos, de 1.069,40 euros al mes, y mantuvo su actividad para la empresa DIRECCION001 . hasta julio de 2016, cuando la dejó voluntariamente, alegando problemas de salud y la falta de rentabilidad de dicha actividad, pasando a desempleo, sin cobrar prestación ni subsidio alguno.

6.- El Sr. Marcial , para poder hacer frente al pago de la pensión de alimentos y gastos extraordinarios contrajo deudas, que ya tenía en 2016, y que cifra en 17.611,51 euros con la empresa con la que trabajaba, DIRECCION001 ., por comisiones adelantadas, sin haber sido luego generadas por la actividad laboral; 6.600 euros con su hermana Crescencia ; y 32.407,38 euros con su compañera sentimental Edurne .

7.- Los anticipos de comisiones por la empresa, y las ayudas de la nueva pareja del Sr. Marcial , ya fueron tenidos en cuenta en la sentencia de apelación de 2014, y lo prestado por la Sra. Edurne , con reconocimiento notarial de deuda de los 32.407,38 euros, de fecha 29 de diciembre de 2014.

8.- El Sr. Marcial es titular de una vivienda en la localidad de DIRECCION000 , que no era su domicilio, la cual vendió en octubre de 2016 por contrato privado por un precio de 105.000 euros, de los que le fueron entregados 5.000 euros a la firma de dicha contrato, y el 28 de abril de 2017, la cantidad restante de 87.849,76 euros.

9.- Con el producto de esta venta, como preveía ya el Sr. Marcial en el reconocimiento de deuda de 14 de junio de 2016, el mismo 28 de abril de 2017, ingresó a favor de la empresa DIRECCION001 . los 17.611,51 euros, reconocidos, como comisiones adelantas y no generadas. En dicha fecha también abonó a Edurne los 32.407,38 euros reconocidos el 29 de diciembre de 2014. Y el 5 de mayo de 2017 pagó a su hermana, Crescencia , 12.400 euros.

10.- El Sr. Marcial se realizó un tratamiento buco-dental por el que se pagaron los 5.630 euros presupuestados desde una cuenta bancaria de Edurne . También rescató un plan de pensiones de 6.000 euros, y ha vendido una furgoneta, por precio ignorado.

El recurso de apelación no sostiene ningún error valorativo de la sentencia recurrida, aunque mixtifique las tachas de carácter fáctico o probatorio con los argumentos jurídicos, puesto que lo que critica es la falta de recta comparación entre la situación del demandante en la actualidad y la que reputa comparable del año 2014, y la infracción de las normas que regulan las obligaciones alimenticias.

No existen realmente elementos de hecho distintos a los relacionados por la juzgadora a quo, o que se postule eliminar o modificar concretamente por el recurso de apelación.



TERCERO.- Modificación de medidas definitivas sin cambio eficaz de circunstancias e interés de hijos alimentistas mayores de edad El recurso de apelación en este proceso de modificación de medidas definitivas del asunto se circunscribe a las pensiones alimenticias a cargo del padre demandado y en favor de los dos hijos del matrimonio que se rompió en 2000. La sentencia de divorcio de 2012 fue objeto de modificación de medidas contenciosa, que reguló, en cuanto a las pensiones, la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia de 2014 (fijándolas en dos de 325 euros al mes). Y en 2016, nueva modificación de medidas consensual, dejó inalteradas las indicadas pensiones de alimentos, mediante convenio regulador de febrero de 2016, homologado en sentencia firme del Juzgado. Se pretende alterar aquello fijado de modo convencional.

El fundamento único es la disminución de ingresos del padre alimentante, aunque respecto de la hija mayor, Vanesa , se pidió en la demanda rectora de los autos la extinción de la pensión alimenticia por ser mayor de edad, y respecto del hijo más pequeño, Rogelio , si inicialmente se reclamaba la reducción cuantitativa, en la vista se amplió también a la extinción (lo cual es una mutatio libelli en contra de los intereses fijados en la litispendencia para un menor, y que vulnera la igualdad de armas de la madre demandada).

Los presupuestos de este género de acción de modificación de art. 775 LEC, que en realidad son adjetivos al concepto de modificación o cambio, son cuatro: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

Un primer debate radica en los términos de comparación del caso, puesto que el de la presente modificación contenciosa es la situación del Sr. Marcial en 2018, mientras que el referente respecto del que se aducen circunstancias de alteración, para el demandante debe ser la situación de 2014, cuando se fijaron las pensiones alimenticias (en sede de apelación), mientras que para la parte demandada, recurrida y opuesta, ha de ser la situación de 2016, cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas definitivas, que ahora se vuelve a querer modificar. Si la modificación de 2016 fue consensual, en estos momentos no lo es.

Técnicamente no hay duda, como expresa la sentencia recurrida, de que la situación retrospectiva que, por hipótesis, debe tomarse en consideración, es la última inmediata, que resulta modificativa igualmente, de marzo de 2016. Y al margen de que, en realidad, no parece que hubiera gran diferencia, dada la relación de hechos probados, ni porque en el convenio regulador de febrero de 2016 mantenga, sin variación, las pensiones alimenticias de los dos hijos, fijadas por la Sección 2ª de esta Audiencia, ni por la mención que consta en la estipulación 4ª pfo.2º del convenio regulador, puede canjearse el término de comparación, como si la sentencia -constitutiva y consensuada- firme de marzo de 2016 no hubiera recaído. Todo indica que lo que las partes tuvieron en cuenta a la hora de pactar el nuevo convenio regulador en febrero de 2016 presupone que la base para establecer unas prestaciones de alimentos idénticas a las fijadas en 2014 se tenía por equivalente, aunque desconocemos, como es propio en una convención, cuáles fueron la forma y entidad de los cálculos para establecer dicha base.

Si no sabemos qué cálculos exactamente estuvieron en la mente de las partes en 2016, sí contamos con datos objetivos de febrero de 2016, cuando los autoevaluaron, y los correlativos de 2018.

Y la diferencia entre uno y otro momento comparable consiste en que el Sr. Marcial tenía unos rendimientos de su trabajo como agente comercial para una empresa DIRECCION001 ., que no tenemos determinados en febrero de 2016, pero que por la identidad de situación admitida por las partes, debían ser similares a los poco más de 1.000 euros netos al mes, tenidos en cuenta en 2014, mientras que al de cuatro meses después desaparecen, al pasar a desempleo el recurrente. Y por otra parte, si el Sr. Marcial se había endeudado para cumplir sus obligaciones dinerarias, y así, debía 17.611,51 euros a su empresa, como ya constaba en 2014, en la sentencia modificativa de apelación (no la cifra exacta, que se confiesa en la demanda del presente proceso con un reconocimiento de deuda documentado el 14 de junio de 2016, al perder el empleo el actor); 32.407,38 euros a su pareja, Edurne , como constaba en reconocimiento de deuda de 29 de diciembre de 2014; y una cantidad, que bien puede ser la expuesta por el actor de 6.600 euros, o hasta 12.400 euros que transfirió el Sr.

Marcial el 5 de mayo de 2017. Y tales deudas fueron saldadas con el segundo cobro, el 28 de abril de 2017, del precio de la venta de la vivienda de DIRECCION000 . Además, el Sr. Marcial rescató de su fondo de pensiones 6.000 euros, y vendió una furgoneta. Dado el precio cobrado de la vivienda de DIRECCION000 , el Sr. Marcial en 2018, con relación a febrero de 2016 ya no tiene unos ingresos de unos 15.000 euros al año, pero en cambio ha dejado de deber 62.500 euros, y aun tiene unos 37.500 euros líquidos para gastar.

Este es el panorama de liquidez, puesto que el gasto en un tratamiento buco-dental no se tiene por probado que haya sido pagado por el Sr. Marcial , al proceder de una cuenta de su pareja, la Sra. Edurne (tampoco se imputa como deuda, por encima de la admitida y liquidada, a pesar del pago de casi el doble, como se ha indicado): pérdida de rentas y desaparición de importantes deudas. No es un estado patrimonial, ya que el inmueble de DIRECCION000 ya no es un activo del recurrente, pero en 2014 y en febrero de 2016 no consta que se utilizara para vivir, ni que se obtuvieran alquileres.

El Sr. Marcial ya no tiene las deudas que tenía en 2014, cuando se calcularon las pensiones alimenticias en sentencia de modificación de segunda instancia, y obviamente se consideraron, lo mismo que los ingresos mensuales, y otros signos externos, dado que se fijaron alimentos para los hijos de un 65% de tales ingresos.

Y tenía tales deudas en febrero de 2016. Tampoco tiene esos ingresos, pero suscribió un convenio regulador cuatro meses antes, en que se comprometía a mantener las pensiones fijadas en 2014.

La sentencia recurrida entiende que este cambio de liquidez no implica una circunstancia esencial alterada, tanto porque no hay determinación de la estabilidad o permanencia de la pérdida de ingreso (aunque la hay de la pérdida de deudas), como que no hay imprevisión del cambio, sino que es voluntario. Son los presupuestos faltantes de letras c) y d) antes citados.

En efecto, en febrero de 2016, el Sr. Marcial no solo tenía que haber previsto que, por las razones que aduce, de falta de salud por una lesión de espalda, y de falta de rentabilidad de su tarea de agente comercial, iba a dejar la actividad, sino que pensaba dejarla, como hizo voluntariamente al de cuatro meses.

Por lo tanto, no concurren los requisitos legales para la modificación de medidas, por déficit en los caracteres de permanencia e involuntariedad de las circunstancias alteradas, lo que impide analizar si las pensiones alimenticias de los hijos deben mantenerse, o en su caso, la proporcionalidad cuantitativa de las necesidades de los alimentistas con la capacidad del alimentante. Y así, la regla de art. 152.2 CCiv, de empleo para los alimentos legales, que no funciona para un convenio regulador, y no funciona para una reducción de la 'fortuna del obligado a darlos [los alimentos] ', muy relativa en el plano de la liquidez, ya que la desaparición de deudas y el dinero disponible es un incremento de potencialidades, no fuerza, de ninguna manera, ' a desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

O dicho de otra forma, la falta de adecuación entre los recursos económicos actuales del Sr. Marcial y la obligación alimenticia no procede de una alteración de circunstancias, sino que el recurrente directamente no considera que se adecue a su capacidad económica, en la medida que su previsión de febrero de 2016, al suscribir el convenio regulador, que mantuvo aquella obligación, incluía in pectore el estatus vigente, de desempleo, sin deudas, y con buena liquidez.

La fijación de la cuantía de la pensión alimenticia en los procesos de familia se efectúa, conforme a lo previsto en los arts. 93 y 146 CCiv, en base al denominado juicio de proporcionalidad, que menciona el art.

146, el cual señala que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'. Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe. Fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, y más baja si esos parámetros son menores. Y dicha proporcionalidad no es solo inicial, sino que ha de mantenerse constante en el tiempo, de tal manera que el art. 147 CCiv prevé la modificación de la pensión, al alza o a la baja, si las magnitudes que se han utilizado para determinarla se incrementan o disminuyen. Pero ello se predica de una modificación viable de la cosa juzgada previa (convencional o judicial contenciosa). Si no hay alteración sustancial, estable e inopinada de las circunstancias, no puede revisarse ese juicio de proporcionalidad, comparando los parámetros de la fijación anterior y los datos alterados. Mucho menos, cuando la comparación está ocluida, al proceder de un convenio regulador.

En nuestro supuesto, coincidiendo con la sentencia de instancia en que, al momento de ser dictada, no había modificación sustancial que abonara una extinción de las pensiones alimenticias, o que se fijaran inferiores, resulta ocioso tratar de las mayores o menores necesidades de los hijos, o de los pasivos ordinarios que soporta el Sr. Marcial . No hay mérito para re-examinar el factor de proporcionalidad o regla que determina cuál es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte, e importe de la pensión por otro.

Ello al margen de que los hijos sean mayores de edad, dado que no tienen independencia económica, y no previó este convenio regulador de 2016 una limitación por dicha causa, y de que la indefinición o temporalización no ha sido polémica. No sabemos si el convenio regulador primitivo de 2000 lo previera, pero obviamente la independencia económica de los hijos, efectiva, o que debiera producirse por los años y/o la indiligencia en buscar sustento propio, sí determinará una alteración digna de extinción o temporalización de los alimentos.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandante, corroborando la desestimación de la modificación de prestaciones pecuniarias para la prole del recurrente.



CUARTO.- Costas Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Marcial , representada por la Procuradora de los Tribunales MARÍA INMACULADA MARCOS LAZCANO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Iruña/Pamplona, de 31 de julio de 2019, siendo parte recurrida Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales EDUARDO DE PABLO MURILLO, confirmándola en todos los extremos de su fallo.

Se pronuncia el reembolso de las costas causadas por el recurso a cargo de la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

El R.D. 537/20 de 22 de mayo en su art. 8 referido a los plazos procesales suspendidos en virtud del RD 463/20 de 14 de marzo dispone que con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.

Los plazos procesales para interponer recursos, que hasta esa fecha estarán suspendidos, se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.