Sentencia CIVIL Nº 365/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 90/2019 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4315542120188105473

Recurso de apelación 90/2019 -D

Materia: Juicio verbal desahucio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tortosa

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 205/2018

Parte recurrente/Solicitante: Loreto

Procurador/a: Mª Antonia Ferrer Martinez

Abogado/a: Raul Rovira Navarro

Parte recurrida: BUILDINGCENTER S.A.U., IGNORADOS OCUPANTES

Procurador/a: Merce Pallach Olive

Abogado/a: Juan Manuel Iserte Gil

SENTENCIA Nº 365/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 8 de octubre de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 90/2019, interpuesto en representación de DOÑA Loreto, representada por la Procuradora Doña María Antonia Ferrer Martínez y defendida por el letrado Don Raül Rovira i Navarro, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tortosa, en juicio verbal de desahucio por precario nº 205/2018, al que se opuso BUILDINGCENTER, S.A.U, representada por el Procurador Don Frederic Domingo LLao y defendida por el Letrado Don Juan Manuel Iserte Gil, previa deliberación, se dicta la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por BUILDINGCENTER, S.A.U, representada por el Procurador Sr. Domingo LLaó y defendida por el Letrado Sr. Iserte Gil, contra los IGNORADOS OCUPANTES, habiendo comparecido Loreto, representada por la Procuradora Sancho Balada y asistida por la Letrada Sra. Domènech Lafont, debo:

DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR AL DESAHUCIO por precario del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de lŽAmpolla y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la Sra. Loreto a que desaloje el citado inmueble, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la actora, apercibiéndola de que en caso contrario se producirá el lanzamiento el próximo 21 de diciembre de 2018 a las 10,00 horas si así lo solicitase la actora en la forma prevenida en la LEC.

Todo ello con expresa condena en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Loreto, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BUILDINGCENTER, S.A, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el 8 de octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida.

Se reseña en primer término que no debería haberse admitido la demanda contra los ignorados ocupantes de la finca de autos, ya que la parte actora era conocedora de que la finca estaba ocupada por Doña Loreto, que era ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria 593/2013 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Tortosa, siendo la finca subastada a favor de CAIXABANK que posteriormente cedió el remate a BUILDINGCENTER, constando la ocupación de la finca por una de las partes ejecutadas como vivienda habitual en el propio decreto de adjudicación. Esta falta de identificación de la demandada infringe los arts. 399 y 437 de la LEC y es determinante de la nulidad de actuaciones, reconociendo la sentencia la existencia de una irregularidad formal. Sin embargo, no se pide en el suplico del escrito de apelación la nulidad de actuaciones.

El segundo motivo de recurso alude a que no se suspendió el proceso por prejudicialidad civil, tal y como se había solicitado en la contestación, toda vez estaba pendiente de resolución en la ejecución hipotecaria 593/2013 la solicitud suspensión del lanzamiento con aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo y Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. Se alude a que esta petición ha sido admitida a trámite en decreto que se acompaña al recurso de apelación, aunque no se solicitó expresamente su admisión como prueba documental en segunda instancia. Se considera que debería haber tenido lugar la suspensión del proceso por prejudicialidad civil, pues todavía estaba pendiente de resolverse la solicitud de suspensión de lanzamiento.

En tercer lugar, se impugna la sentencia respecto a la no concurrencia del requisito del art 1.3, letra b), de la Ley 1/2013, pues la sentencia no ha tenido en cuenta que la demandada se encontraba separada desde el año 2014 de quien también era deudor hipotecario, con lo que los ingresos de la unidad familiar habían disminuido. Se considera que procede acordar la suspensión del lanzamiento y, tras acordarse la suspensión, podrá la parte demandada solicitar que la vivienda le sea arrendada conforme lo dispuesto en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo. Se interesa se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con condena en costas de la primera instancia y la apelación.

La parte apelada impugna el recurso y solicita se confirme la sentencia dictada con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto que, efectivamente, la demandada comparecida en este procedimiento como identificada ocupante de la vivienda de autos, Doña Loreto, era ejecutada en el proceso de ejecución hipotecaria tramitado como 593/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa. Según pone de manifiesto el propio decreto de adjudicación de 4 de julio de 2016 y cedido el remate a BULDINGCENTER, S.A, la vivienda objeto de procedimiento constituía vivienda habitual de uno de los ejecutados.

Consta también que en escrito fechado el 24 de noviembre de 2017 la entidad adjudicataria BUILDINGCENTER, S.A.U instó en la ejecución hipotecaria 593/2013 la entrega de la posesión de la finca, instando se requiriese a los ejecutados y posibles ocupantes para que la desalojasen. Sin embargo, en resolución de 14 de diciembre de 2017 aportada a la vista de juicio y que no consta recurrida, el Juzgado rechazó la entrega posesoria con lanzamiento en el seno de la ejecución hipotecaria, en aplicación del art. 675 de la LEC, al haber transcurrido un año desde que fuera dictado decreto de adjudicación. Se remitió expresamente a la parte actora a hacer valer la pretensión de desalojo en el juicio correspondiente.

Instado efectivamente por la propiedad de la finca la acción de desahucio por precario ex art. 250.1.2 de la LEC y emplazada la demandada Sra. Loreto en fecha 4 de julio de 2018, se presentó el 19 de julio de 2018 en su nombre un escrito en la ejecución hipotecaria 593/2013 en que se solicitó la suspensión del lanzamiento, por cuanto concurrían los requisitos para acordar tal suspensión de acuerdo con la Ley 1/2013. En base a esa solicitud se pretende la suspensión por prejudicialidad civil. Consta que tal solicitud no se admitió inicialmente a trámite el 24 de julio de 2019, según resolución aportada en la vista. Si bien la parte demandada ha puesto de manifiesto al recurrir en apelación que finalmente se estimó un recurso de reposición frente a tal inicial inadmisión a trámite y, aunque pretende aportar un documento con el recurso que lo acredita, no solicitó en forma prueba en segunda instancia y ese documento no fue admitido a trámite, sin que la parte demandada recurriera la diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2019 dictada en este rollo de apelación que consideraba no aportados nuevos documentos y/o propuesta prueba ninguna de las partes y disponía que quedasen las actuaciones pendientes de deliberación en la fecha que correspondiera por su turno. Tampoco se recurrió la providencia de 28 de julio de 2020 que fijaba deliberación, votación y fallo para el 8 de octubre, sin haberse previamente admitido tal documento.

TERCERO.- Alega la parte apelante en el cuerpo del escrito pretendida nulidad de actuaciones porque la demanda no debía haberse admitido contra los ignorados ocupantes, pues la demandante conocía que la finca estaba ocupada por la ejecutada en el proceso de ejecución hipotecaria. Sin embargo, no peticiona expresamente la nulidad de actuaciones en el suplico de su recurso, sino la revocación de la sentencia. El art. 459 de la LEC reseña: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.Pues bien, no se cumple ni uno solo de los requisitos para decretar la nulidad de actuaciones, pues no existe propiamente infracción procesal, no se justifica la indefensión ocasionada y, aunque en la contestación se alude a que la demandada era la conocida ocupante del inmueble, no se pidió la nulidad de actuaciones por tal motivo en la primera instancia.

Es absolutamente mayoritaria y abrumadora la doctrina de las Audiencias Provinciales y desde luego así lo que considera esta Sala, la que determina que es admisible el ejercicio de la acción de precario contra los ignorados ocupantes de un inmueble. Sobre la inexistencia de defecto en el modo de proponer la demanda en estos casos, bastando para identificar a la parte demandada la reseña del inmueble que ocupa, descarta tal excepción la SAP de Barcelona, sección 4, del 20 de junio de 2019 ( ROJ: SAP B 7312/2019 Sentencia: 612/2019 Recurso: 960/2018):

'Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados.'

Sobre la posibilidad de demandar a los ignorados ocupantes en los casos de precario se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. Cabe citar como reciente la Sentencia de esta Sala 330/2020, de 17 de septiembre, recurso 41/2019, que reseña:

'És perfectament possible, com reiteradament ha dit la doctrina, dirigir aquestes demandes contra els ignorats ocupants de la finca. L' art. 437.3.bis LEC , després de la reforma feta per la Llei 5/2018, expressament ho permet:' Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación'.

En los casos de ocupaciones sin título es extremadamente difícil para los propietarios, sin contar con la fuerza coactiva del Estado, identificar a quienes ocupan ilegalmente el inmueble. Nada garantiza que, por la propia naturaleza de la posesión sin título, quienes ocupen el inmueble en un determinado momento temporal dejen de ocuparlo al tiempo de la interposición de la demanda y pase la posesión a otras personas. Por ello, se trata de ejercitar la acción frente a cualesquiera personas que ocupen el inmueble y la parte demandada está sobradamente identificada con la reseña de la dirección exacta del inmueble cuya posesión se trata de recuperar. No media defecto en el modo de proponer la demanda ex art. 424.2 de la LEC, ni infracción procesal alguna, pues está perfectamente determinada la pretensión ejercitada y frente a quién se ejercita.

En este caso es cierto que la demandada era ejecutada en el proceso de ejecución hipotecaria y que el decreto de adjudicación indicaba que la finca era vivienda habitual de una de las partes ejecutadas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que entre el decreto de adjudicación el 4 de julio de 2016 y la interposición de la demanda en mayo de 2018 habían transcurrido casi dos años y la parte actora puede no conocer con seguridad quién ocupa la vivienda al tiempo de interponer la demanda, al margen de que no fue ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, sino mera adjudicataria al haberse cedido el remate a su favor.

Pero, principalmente, no se ha generado indefensión. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción. La ocupante ha sido emplazada y ha tenido posibilidad de comparecer y contestar la demanda, celebrándose vista en que ha podido proponer prueba y ha tenido oportunidad de recurrir la sentencia que le ha sido desfavorable. No se razona, ni justifica, indefensión.

Finalmente, aunque en contestación se puso de manifiesto la incorrecta identificación de la parte demandada, tampoco se recurrió el decreto de admisión a trámite de la demanda, ni se planteó la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, ni se planteó la nulidad de actuaciones al contestar que ahora se indica en apelación, aunque sin petición concretada en el suplico del escrito de recurso.

CUARTO.- Plantea la parte recurrente la indebida desestimación de la suspensión por prejudicialidad civil que dedujo en contestación y fue desestimada en la vista. Considera que debería haberse suspendido el procedimiento hasta que se resolviera la solicitud de suspensión del lanzamiento que se articuló en la ejecución hipotecaria al amparo de la Ley 1/2013.

Debe reseñarse la incoherencia de este motivo de apelación en relación con el suplico del escrito de recurso, pues, de considerarse que el procedimiento debería preceptivamente haberse suspendido en espera de la resolución de la cuestión planteada en el proceso hipotecario y que se infringió por ello el art. 43 de la LEC, el efecto sería la nulidad de actuaciones y retrotraer los autos al momento del juicio con nulidad de la sentencia, suspendiéndose los autos en espera de la resolución en el otro proceso pendiente. Sin embargo, no se pide esa nulidad, que no puede acordarse de oficio por este Tribunal, ni la correlativa suspensión, sino la revocación de la sentencia de instancia.

La prejudicialidad civil fue regulada por primera vez en la LEC 1/2000 de 7 de enero en cuyo artículo 43 se dice: ' cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente (...), podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

Salvando las diferencias, constituye una suerte de litispendencia impropia y la finalidad que persiguen la litispendencia y la prejudicialidad es la misma, esto es, evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe interdependencia, mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Con ello se salvaguarda un interés privado y un interés público, consistente en evitar resoluciones firmes contradictorias, evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales o probatorias) y por razones de economía procesal, evitando la duplicidad de procesos.

En este sentido el T.S. en sentencia de 3 de octubre de 2010, se pronunció en los siguientes términos: ' La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio EDJ2005/83526 y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '.

La finalidad de la prejudicialidad civil, es suspender el segundo litigio cuando el objeto del primer litigio condiciona o determina la resolución del segundo. Para que concurra, es necesario que exista un proceso previo a aquél en el que se invoca la prejudicialidad civil, en el que se está discutiendo sobre una cuestión distinta a la que se discute en el segundo proceso, pero interrelacionadas de tal manera que la resolución que se dicte en el primer litigio condicione o determine la resolución del segundo.

Se comparte la apreciación del Juez de Instancia al desestimar la suspensión por prejudicialidad civil en el sentido de considerar que, si bien es objeto principal de este procedimiento resolver si la demandada debe o no continuar en la posesión, no debe considerarse objeto principal del procedimiento de ejecución hipotecaria tal cuestión, especialmente cuando ya se denegó por resolución firme la entrega posesoria a la parte ejecutante y se le remitió para recuperar la posesión precisamente a este procedimiento.

En el supuesto de autos cuando se ejercita la acción de desahucio por precario, no se había interesado por la parte ejecutada la suspensión del lanzamiento al amparo de la Ley 1/2013. Es más, esta solicitud se presenta precisamente días después de ser la demandada emplazada en este proceso con el presumible propósito de articular artificiosamente la suspensión del presente proceso civil. En todo caso, el incidente suscitado en la ejecución hipotecaria se inicia posteriormente a la interposición de demanda de este procedimiento.

Al margen de no acreditarse en forma la pendencia de una resolución en la ejecución hipotecaria, pues la prueba sobre la admisión a trámite no fue debidamente aportada, no se considera que la resolución en la ejecución hipotecaria pudiera ser prejudicial en este procedimiento. Una resolución que no consta recurrida y alcanzó la firmeza ya había acordado que en la ejecución hipotecaria no se podía acordar la entrega de la posesión a la parte ejecutante por haber transcurrido el plazo de un año a que hace referencia el art. 675 de la LEC. En todo caso, es la resolución de este incidente de la ejecución hipotecaria, promovido después de la demanda de desahucio, la que debería aplazarse en espera de la decisión en este proceso declarativo. Y no está en absoluto impedido que en el proceso de precario, que se articula como de cognición plena, pudiera la parte demandada plantear la posible suspensión del lanzamiento y el posible alquiler de la vivienda al amparo de la Ley 1/2013, según el tenor literal de la norma, como también ha hecho. Aunque estas suspensiones se piden generalmente en las ejecuciones hipotecarias, no está impedido su planteamiento en procesos declarativos que pueden comportar el lanzamiento.

Respecto a la improcedencia de suspender por prejudicialidad civil un proceso de desahucio por precario en base a una solicitud de suspensión del lanzamiento en aplicación de la Ley 1/2013, se pronuncia la SAP de Zaragoza, sección 2, del 13 de septiembre de 2016 ( ROJ: SAP Z 1391/2016 - Sentencia: 522/2016 Recurso: 133/2016):

'No puede apreciarse la prejudicialidad civil invocada, por cuanto, la resolución sobre la petición deducida por los demandados en el proceso hipotecario de suspensión del desahucio al amparo de la Ley 1/2013, en noviembre de 2015, dos meses después de instarse el presente juicio, en nada afectará a la resolución que aquí recaiga, no constituyendo , por otra parte, dicha cuestión objeto principal de otro proceso como exige el art. 43 de la L.E.Civil , que resulte preciso decidir para resolver el presente'.

Debe desestimarse este motivo de apelación.

QUINTO.- Se aduce error en la valoración de la prueba por indebida aplicación de la Ley 1/2013.

El art. 1 de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, según redacción que estaba vigente a la fecha de interposición de la demanda, efectuada por Real Decreto-ley 5/2017, de 17 de marzo, reseñaba: 'Hasta transcurridos siete años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código'.

Actualmente con el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, la posibilidad de instar la suspensión del lanzamiento se prorroga hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esa Ley 1/2013.

Como hemos apuntado más arriba, nada impide que la aplicación de la Ley 1/2013 se deduzca en un proceso de desahucio por precario, como el de autos. Si no era posible ya ejecutar el lanzamiento en la ejecución hipotecaria, se remite a la propiedad al proceso declarativo y en este hay cognición plena, no tiene por qué privarse a la demandada, que ha perdido su título de propiedad en la ejecución hipotecaria, la posibilidad de aplicar esta norma.

Y respecto al cumplimiento de los requisitos de la Ley 1/2013 el Juzgador de Primera Instancia concretamente reseña el incumplimiento del previsto en el art. 1.3 b): ' Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda'. Añade el art. 1.4. a) del mismo texto legal que a los efectos de lo previsto en este artículo se entenderá que se ha producido una alteración significativa de las circunstancias económicas cuando el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por al menos 1,5.

Se reseña, al exponer el imputado error en la apreciación de la prueba, que el Juzgador no tiene en cuenta la situación de separación legal de la demandada desde el año 2014, en la medida en que los ingresos de la unidad familiar se han visto necesariamente reducidos por tal separación. Pues bien, el Juzgador sí valora adecuadamente la situación de separación, solo que indica que la situación económica no ha tenido una alteración significativa en los últimos cuatro años anteriores a la interposición de la demanda. La solicitud para la suspensión del lanzamiento tuvo lugar el 19 de julio de 2018 y en esa fecha habían pasado más de cuatro años desde la sentencia de 24 de febrero de 2014 que decreta la separación legal de los esposos. Ello al margen de que no consta en qué fecha se verificó la separación de hecho, (la sentencia hace constar que la demanda se presentó por la Sra. Loreto en septiembre de 2013), ni consta la contribución que tenía el esposo en la economía familiar. Por tanto, no se acreditan cambios sustanciales en los cuatro años anteriores a la presentación de la solicitud de suspensión del lanzamiento en la ejecución hipotecaria, (incluso, como reseña la sentencia, en los cuatro años anteriores a la presentación de la demanda que dio origen a este procedimiento). No se acredita tampoco en este procedimiento cuándo dejaron de pagarse las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, si bien sí consta que la ejecución hipotecaria por impago se inició en el año 2013, lo que no avala el cumplimiento del requisito relativo a que la alteración sustancial de la situación económica haya tenido lugar dentro de los cuatro años anteriores a la solicitud. La demandada consta como perceptora de la pensión de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo desde mayo de 2009 y no se acredita, por quien tiene la carga de la prueba y la facilidad probatoria que es la parte demandada, el cumplimiento del requisito establecido legalmente en el art. 1.3.b) citado, por lo que no procede la aplicación de la suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Y partiendo de este concepto de precario que establece la Jurisprudencia y que avala un concepto amplio de precario, para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

En el caso de autos, acreditada la titularidad de BUILDINGCENTER e identificada la finca, la demandada ocupa el inmueble sin título y sin pagar merced o renta. El hecho de que en el pasado haya sido legítima poseedora como anterior propietaria y ejecutada hipotecaria, no determina que pueda mantenerse en la posesión, si el adjudicatario insta se le entregue lo que ha adquirido. Si bien ha invocado la posible suspensión del lanzamiento en aplicación del art. 1/2013, no cumple todos los requisitos para su aplicación. Ello no impide que en ejecución de esta sentencia y mediando un riesgo de exclusión residencial, puedan instarse la aplicación de otras normas y protocolos vigentes y las medidas que se estimen oportunas por el órgano encargado de la ejecución.

Debe desestimarse este motivo de oposición y confirmarse la sentencia de instancia, incluida la condena en costas, que se ajusta a la legalidad por el principio de vencimiento objetivo consagrado en el art. 394.1 de la LEC.

SEXTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Loreto contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa, en autos de desahucio por precario 205/2018 de dicho Juzgado y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).