Sentencia CIVIL Nº 365/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 419/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933855

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0255187

Recurso de Apelación 419/2022 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 80/2020

APELANTE:D./Dña. Jesús Ángel

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER FORTES RANERA

APELADO:SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS EFC S.A.

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

LINK FINANZAS

PROCURADOR D./Dña. VICENTE JAVIER LOPEZ LOPEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚMERO: 365/2022

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DÑA. JUANA DE LA CRUZ SERRANO GONZÁLEZ

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 80/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 419/2022, en el que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante, D. Jesús Ángel, representado por el Procurador D. Francisco Javier Fortes Ranera; y de otra, como demandadas y hoy apeladas, SERVICIO PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS EFC, S.A., representada por la Procuradora Dña. Adela Cano Lantero y LINK FINANZAS,representada por el Procurador D. Vicente Javier López López; sobre Derecho al Honor.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 13 de diciembre de 2021, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, EFC, SA y contra LINK FINANZAS, SLU: 1º Absuelvo a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGOS, EFC, SA y contra LINK FINANZAS, SLU y a LINK FINANZAS, SLU, de todas las pretensiones formuladas en su contra. 2º Con imposición a D. Jesús Ángel, de las costas de esta instancia, siendo a estos efectos la cuantía de 10.000 €.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de julio del presente año.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse sustituidos por los de esta resolución judicial.

SEGUNDO.-Con carácter previo resolver sobre el recurso de apelación debe tenerse en cuenta el ámbito y extensión del recurso de apelación como señala esta misma sección en sentencia de fecha 14-9-2012 del carácter y ámbito del recurso de apelación que viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en Primera Instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( Sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio 212/2000, de 28 de septiembre de 2000) que si bien la apelación , dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius, como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

Habiendo declarado también esa sala en sentencia de fecha 23 de marzo de 2012 que el recurso de apelación no es momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado, toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella y proponer, en su caso, la prueba que estime ( Sentencias de 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983, entre otras muchas). En este mismo sentido ya la sentencia de esta misma sección de 17 de abril de 2006 con cita de la STS de 9 de junio de 1997 declarado 'la segunda instancia no es un nuevo proceso, las partes ni pueden pretender que se reproduzcan ni siquiera parcialmente aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla.

En el presente caso la parte actora y ahora apelante en su escrito de demanda solicitó que se declarara que se había producido la intromisión en su derecho fundamental al honor, por haber sido incluido de forma indebida en un registro de solvencia patrimonial, el fichero EXPERIAN/ EQUIFAX, alegando esencialmente que la inclusión en el citado fichero de solvencia patrimonial a instancia de la entidad EVOFINANCE EFC, se había llevado a cabo de una forma indebida, por hacer referencia a una deuda que no era liquida, vencida y exigible, y que no se había comunicado la inscripción en el registro, si bien en el escueto recurso de apelación se alega no que la deuda no existiera o fuera cierta, sino que en ningún momento había sido requerido de pago antes de la inclusión en el citado fichero, y que se le comunicara de formar fehaciente que si no se procedía al pago se llevaría a cabo la inclusión en dichos ficheros.

Teniendo en cuenta que en escrito del recurso de apelación no se impugna la desestimación de la demanda contra la entidad, LINK FINANZAS SAU, al haberse apreciado su falta de legitimación pasiva, por no haber sido nunca titular del crédito en base al cual se incluso al actor y ahora a apelante en el fichero de solvencia patrimonial, ni haber solicitado su inclusión en dicho fichero, debe entenderse que dicho pronunciamiento ha devenido firme sin que se deba resolver sobre esta cuestión en esta instancia.

TERCERO.-A fin de resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe partirse de los hechos que han quedado acreditados en los autos, que son los siguientes:

1º) En el año 2016 entre el actor y apelante y la entidad demandada se firmó un contrato de tarjeta de crédito como consecuencia del uso de dicha tarjeta de crédito, y ante la existencia de un saldo deudor, la entidad demandada procedió a solicitar la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial EXPERIAN/ EQUIFAX, , del demandado, el cual fue dado de alta en dicho fichero a instancia de la parte demandada EVOFINANCE en fecha 20 de marzo de 2018 y el día 29 de abril de 2019, habiendo sido dado de baja en dichos ficheros el 13 de marzo de 2019 y 25 de junio de 2019.

2º) El actor y ahora apelante ha sido dado de alta en dicho fichero de solvencia patrimonial a instancia no solo de la entidad codemandada, sino también a instancia de las entidades BANKINTER Y WOLKSWAGEN BANK.

3º) Costa en los autos, que el ahora apelante desde el 8 de noviembre de 2012 hasta el día 18 de junio de 2021 ha ejercitado de forma reiterada su derecho de acceso a dicho registro, así como a solicitar dicha cancelación.

4º) Costa en los autos, como se recoge en la sentencia de instancia, que los días 21 de marzo de 2018, 26 de marzo de 2019 y 30 de marzo se remitió por correo ordinario un requerimiento de pago, y con la finalidad de informar al actor y apelante de su inclusión en caso de impago de la deuda, así como de la inclusión el correspondientes fichero, en base a la comunicación que se realizó al actor, en base a la correspondiente remisión postal al domicilio del deudor, fijado en el contrato de tarjeta de crédito.

5º) El actor y apelante formuló un reclamación extrajudicial el 19 de julio de 2018, EVO FINANCE, reclama una indemnización de 6.000 €, por entender que se le estaba reclamado una deuda que no se había liquidado correctamente, y que en todo caso se incluía comisiones ilegales, lo que a su juicio había producido una inclusión indebida en el fichero de insolvencia patrimonial.

6º) A instancia de la parte actora y ahora apelante se siguieron los autos de juicio ordinario 112/2019 del juzgado de primera instancia n º 1 de Majadahonda en el que recayó sentencia en fecha 7-11-2019 por la que se declaró usurario el citado préstamo, si bien dicha sentencia fue revocada por la sentencia de fecha 4 de junio de 2021 sentencia N º 217/2021 de la sección 28 de Madrid revocando la sentencia, por entender que el crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito no era usuarios, en base al tipo de interés pactado.

CUARTO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación no se discute que la deuda era liquida, vencida y exigible en la fecha en que se dio de alta al actor y apelante en el correspondiente fichero de solvencia patrimonial, limitándose a alegar en el escrito de apelación, que el importe de la deuda por la que fue dado de alta en dicho fichero, era incorrecta, cuando de la prueba documental aportada a los autos se deduce que la deuda si existía y se había producido su impago por parte del apelante .

En cuanto a la existencia de la deuda y su exigibilidad es reiterada la jurisprudencia que viene a establecer, que los datos deben venir referidos a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

En este sentido la STS 174/2018 de 23 de marzo ha reiterado que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza, ahora bien también la jurisprudencia ha venido entendiendo , como señala la STS de 24 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1250), que considera que la disconformidad en cuanto a la cuantía de los intereses no impide la inclusión en los ficheros de morosidad, acreditada la existencia de la deuda, cuando ésta misma los devenga por su propia naturaleza y de conformidad a lo pactado por las partes, al señalar la citada sentencia 'es preciso tener presente que los recurrentes no niegan que, cuando se produjo la segunda inclusión de datos en los ficheros de solvencia patrimonial, existía una deuda pendiente por los intereses. Sólo discuten que su cuantía no era de 2.870,87 euros, como quedaba reflejado en los mencionados ficheros, sino sólo de 218,89 euros. Pues bien, así las cosas, no ha habido vulneración alguna del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 ni de la norma primera de la Instrucción 1/1995, ya que existía efectivamente una deuda que podía ser determinante 'para enjuiciar la solvencia económica de los interesados', como exige el primero de dichos preceptos. Y en cuanto a la inexactitud de la cuantía de la deuda reflejada en los ficheros, habría podido ciertamente servir de base para reclamar su rectificación, pero no para sostener la ilegalidad la inclusión misma en los ficheros del dato referente a la deuda pendiente por intereses. No hay tampoco, así, vulneración del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999...'...

En el presente caso ha quedado acreditado de la prueba documental aportada por ambas partes a los autos, especialmente de la liquidación derivada del uso y disposición de la tarjeta de crédito, folio 124 de los autos que las cantidades reclamadas y que se integran en el saldo deudor que se reclamaba, lo es en concepto o de principal e intereses remuneratorios, cuando en las reclamaciones extrajudiciales realizadas por el ahora apelante, se aludía bien al cobro de comisiones, que no costa que en la liquidación aportada a los autos se incluyera ninguna cantidad por esos conceptos, de lo que se deduce que a pesar de esa reclamación no cabe deducir que existirá ninguna cuestión o dato que permita deducir que el importe de la deuda por la que se incluyó al actor en el fichero de solvencia patrimonial a instancia de EVO FINANCE , el día 29 de abril de 2019, hasta que fue dado de baja el 21 de junio de 2019, como se deduce de la contestación que se realizó por la entidad EQUIFAX, a solicitud de la propia parte actora, no se pueda considerar una deuda vencida y exigible .

Especial mención debe hacerse con relación a la existencia del proceso juicio ordinario 112/2019 del juzgado de primera instancia n º 1 de Majadahonda en el que recayó sentencia en fecha 7-11-2019 por la que se declaró usurario el citado préstamo, si bien dicha sentencia fue revocada por la sentencia de fecha 4 de junio de 2021 sentencia N º 217/2021 de la sección 28 de Madrid revocando la sentencia, por entender que el crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito no era usuarios, en base al tipo de interés pactado.

Si bien debe entenderse que la existencia de un proceso judicial en el que se discute la certeza, existencia o exigibilidad de la deuda, excluye que esta pueda tener el carácter de vencía exigible y liquida, y por lo tanto pueda instarse por el acreedor la inclusión del deudor en los ficheros de solvencia patrimonial, y con independencia que no se declaró la nulidad del contrato de crédito en dicho proceso, lo cierto es que la entidad acreedora si bien solicitó que se diera de alta al deudor el día 29 de abril de 2019, y se produjo la baja en el citado fichero, debe entenderse como consecuencia del litigio, el 21 de junio de 2019, lo cierto es que como recoge la sentencia de instancia, no costa en los autos que en la fecha en que se solicitó la inclusión del deudor en el fichero de insolvencia patrimonial , la entidad acreedora tuviera conocimiento de la existencia del proceso ordinario en el que se solicitaba la nulidad del contrato, por lo que en modo alguno cabe entender que el acreedor solicitara dicha inclusión, cuando ya estaba en discusión el importe del saldo deudor reclamado, debiendo entenderse como hace la sentencia de instancia, que en el momento en que se solicitó la inclusión en el registro de solvencia patrimonial, no estaba en duda ni la existencia, ni la exigibilidad de la deuda.

QUINTO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación se alga que uno de los requisitos cual es que se notifique al deudor, en el requerimiento de pago que se le formule, que en caso de impago se procedería a su inclusión en dicho registro, no concurre en el presente caso a los efectos de incluir al actor en el registro de solvencia patrimonial.

Sobre esta cuestión entre otras la STS n º 436/2022 de 30/05/2022 ha declarado 'Se alega por el recurrente que en la sentencia de apelación no se entra a valorar adecuadamente el requerimiento previo de pago advirtiendo de la inminente inclusión en el fichero de morosos. Entiende el recurrente que no ha quedado acreditada la recepción del requerimiento previo de pago. En sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, y 854/2021, de 10 de diciembre, se analizó la cuestión sobre ficheros de solvencia patrimonial, recordando la necesidad de extremar la cautela en la recepción del requerimiento previo a la inclusión en el correspondiente fichero.

En la misma línea la sentencia 81/2022, de 2 de febrero, pero concluyendo que puede haber otros medios alternativos, complementarios y fiables de los que pueda deducirse la recepción.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1. y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982 , en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante '.

Sobre esta cuestión tiene declarado esta sala en sentencia n º 226/2022 de 6/05/2022 'La sentencia del TS de fecha 11 de diciembre de 2020 señala que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos. En supuestos iguales al presente, esta sección ha venido considerando que el requerimiento así practicado no cumple su finalidad, en la medida que no consta su recepción por el destinatario. A tal efecto, se puede citar la sentencia de fecha 14 de enero de 2021, con cita a la dictada por dicha sección fecha 8 de octubre de 2020:

'Con la demanda se acompañaron las tres cartas que se dicen remitidas a D... en las que se le requiere el pago de las respectivas deudas (1.030,56 euros, 1.875,37 euros y 1.012,95 euros), en las que consta que son enviadas por..., si bien también están firmadas por... Se acompañan igualmente tres 'certificaciones' de envío de correspondencia, en las que la entidad ...afirma que las cartas fueron enviadas al domicilio del sr. ...Y, por último, se aportan tres documentos en los que la propia ...dice 'certificar' (que no es otra cosa que asegurar o afirmar una cosa, sin valor especial en este caso porque quien certifica no goza de fe pública) que respecto de esas tres cartas ' no consta incidencia alguna en la entrega de la mencionada notificación ni, concretamente, que la misma fuera rechazada, devuelta o no hubiera resultado posible su entrega en la dirección indicada constando como NO devuelta'.

3) Con tales elementos probatorios ha de concluirse, en contra de lo que entendió el juzgador de instancia, que no se ha probado que el demandante fuera requerido de pago de forma previa a la inclusión de sus datos personales en el fichero. Se han enviado tres cartas por correo ordinario y no consta su recepción por el destinatario, por más que las cartas hayan sido enviadas por una empresa contratada a tal fin y por más que una tercera empresa... afirme que no han sido devueltas, como si esto fuera equivalente a su entrega. No se han enviado por correo certificado, que al menos garantiza el hecho del envío, aunque no el contenido de lo enviado; ni por burofax o medio semejante que demuestre la entrega a una persona. Debería haberse probado la efectiva entrega de las cartas a su destinatario, el demandante, sin lo cual no puede afirmarse que el requerimiento de pago esté realizado, como así sucede en el caso presente.

Por tanto, se incumplieron los requisitos exigidos, lo que se traduce en una vulneración del derecho al honor del demandante, tal y como expone la STS de 25 de abril de 2019 (número 245/2019):

'La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser ' moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala'.

Y la más reciente sentencia de la sección 13, de fecha 4 de noviembre de 2021:

'Y se acompaña a todos ellos Certificación emitida por el prestador de Servicios de Generación, Impresión y Puesta a Disposición del Servicio de Envíos Postales -Correos y/o unipost-, SERVINFORM, S.A., certificando la realización del requerimiento previo de pago de referencia, junto al resto de comunicaciones emitidas en el proceso generado, sin que se produjese incidencia alguna en el proceso, que hubiera impedido su ejecución, y que fue puesta a disposición del servicio de envío postales; además se adjuntaba certificación emitida por el prestador del servicio para la grabación y custodia de las devoluciones de notificaciones, ILUNION BPO, S.A.U. certificando respecto a cada requerimiento de pago que no les consta en depósito o custodia, ni ha sido objeto de tratamiento por algún motivo de devolución.

A la vista de la jurisprudencia expuesta, lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario. Al no constar devuelta la carta no prueba la recepción, pues la entidad disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares, motivo por el cual procede declarar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la entidad recurrente.'.

En relación a lo que señala esta última sentencia, debe decirse que, en otras ocasiones, el Tribunal Supremo, no obstante tratarse de un supuesto de envío masivo de cartas por vía postal, ha considerado justificado la realización del requerimiento si venía acompañado de otras pruebas o documentos de los que pudiera deducirse indiciariamente su recepción por el deudor. Así, en la sentencia de 29 de enero de 2013, se habían enviado telegramas a la misma dirección, mientras que en la reciente sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, se alude a los numerosos emails enviados a la dirección de correo electrónico del demandante que figuraba en el contrato y a otras comunicaciones, con información de la acreedora o de publicidad de la misma y de las que había constancia de su recepción. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso por cuanto, salvo el correo enviado en confirmación de la contratación del préstamo y dirigido a la dirección de correo electrónico del demandante, no hay constancia de que ninguna de las cartas de reclamación que se aporta en la demanda haya sido recibida por el demandante, ni de su medio de envío y fecha, siendo el resto de los documentos aportados emitidos unilateralmente por la apelante'.

En el presente caso ha quedado acreditado que si bien en el contrato de tarjeta de crédito se consignó como domicilio del apelante en la AVENIDA000 NUM000 de Villavilla, y un email DIRECCION000, también consta en los autos , como consecuencia de las comunicaciones que han existido entre ellos, que la entidad EVO FINANCE, remitió contestación a la reclamación que el cliente le formulo al domicilio sito en Villavilla CALLE000 n NUM001, que fue designado por el apelante a efectos de notificaciones, aunque este también ha reconocido que tiene su domicilio en la AVENIDA000.

Del examen de los autos costa que por intermediación de Experian Ibérica, como mandataria de la acreedora, encargo a la entidad SERVIRFOM SA, la remisión de requerimientos de pago previos a la inclusión de ficheros de solvencia patrimonial, y que en ejecución de esta gestión encomendada se remitió un comunicación por correo ordinario a D. Jesús Ángel a su domicilio sito en Villalvilla AVENIDA000 n º NUM000, en el que se le requería de pago de una deuda por importe de 1.742 €, con el apercibimiento de que de no proceder al pago, se le incluiría en el correspondiente registro de solvencia patrimonial, sin que conste en los autos si dicha comunicación fue o no recibida en el domicilio del actor.

Partiendo de estos hechos y de la doctrina legal expuesta, no cabe entender que la mera remisión de ese requerimiento de pago por vía de correo ordinario, permita tener por cumplido el requisitos de requerimiento previo de pago, y en su caso de comunicación de inclusión en el fichero, puesto que si bien dicha comunicación se remitió por correo ordinario a dicho domicilio, no consta ni existencia fehaciencia de que el mismo llego a su destino, en la medida que si bien la jurisprudencia viene entendiendo que no es necesario que dicho requerimiento de pago, se haga de una forma especial, si es necesario que exista constancia que o bien se ha recogido por el destinatario, o bien que por causas al imputable no se hayan recibido, y dado que en el presente caso la parte apelada, se limitó a remitir una sola comunicación el 16 de abril de 2019, sin que conste el resultado de dicha comunión, sin que conste ni que se intentara en otro de los domicilios que como tales les costa a la propia apelada, y que ni siquiera se enviara al email del deudor, debe entenderse que no se ha acreditado haberse cumplido el requisito del requerimiento previo de pago, en la forma y requisito que existe la jurisprudencia al respecto, incumplimiento de dicho requerimiento que implica que la inclusión en el citado fichero se produjo de una forma indebida, y por lo tanto suponiendo dicha inclusión una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor.

SEXTO.-Acreditada la improcedente inclusión en los ficheros, debe fijarse la indemnización en favor del demandante, conforme establece el artículo 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, debiendo tenerse en cuenta a los efectos de fijar el importe de la indemnizaron no solo la afección que se ha producido en relación a la esfera personal del afectado, como también a la difusión del dato, en especial del prejuicio real que se le puede haber ocasionado, como consecuencia de la inclusión indebida en dichos ficheros.

Sobre esta cuestión es doctrina legal reiterada por todas la STS 854/2021 de 10/12/2021la simple inclusión en el registro ya supone la existencia de un perjuicio indemnizable bajo presunción iuris et de iure (no susceptible de prueba en contrario). La circunstancia de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, con atención a los parámetros fijados en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , 12/2014, de 22 de enero ; 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre , entre otras muchas).

Siendo elementos a ponderar el tiempo de inclusión en el registro, las veces en que fue consultado,; así como los infructuosos intentos previos para obtener la cancelación de los datos personales del actor en el registro de insolvencia (documentos dos y tres de la demanda), lo que le obligó al planteamiento de este proceso con los gastos correlativos. En cualquier caso, no cabe una indemnización meramente simbólica carente del correspondiente efecto disuasorio, cara a la protección de un derecho fundamental de la persona como es su honor.

En este sentido, hemos declarado que: '[...] una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que '[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]'' ( sentencias 386/2011, de 12 de diciembre ; 696/2014, de 4 de diciembre ; 512/2017, de 21 de septiembre , 388/2018, de 21 de junio , 604/2018, de 6 de noviembre , 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero ; 592/2021, de 9 de septiembre y 699/2021, de 14 de octubre , entre otras)'.

En el presente caso si bien se entiende que se ha producido una inclusión indebida, no por no existir la deuda, sino haberse acreditado el requerimiento previo de pago, el escaso tiempo en que se incluyó al actor y apelante en el registro de solvencia patrimonial , y si bien costa en los autos que se le denegaron diversas solicitudes de crédito, teniendo en cuenta que la inclusión en los citados ficheros lo fue no solo por la deuda que se tenía frente a EVO, sino también a favor de otros acreedores, la sala entiende que frente a la indemnización de 10.000 € que se reclama en la demanda, ateniendo a las circunstancias concurrentes en el presente caso, se considera más adecuado fijar el importe de la indemnización en 3.000 €.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la ley de enjuiciamiento civil, dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel, contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid de 13 de diciembre de 2021, se revoca dicha sentencia y estimando parcialmente la demanda se declara que ha existido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, condenando a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO a que abone al actor la cantidad de 3.000 €.

Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de las costas ni de primera instancia, ni de las de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.