Sentencia Civil Nº 366/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 351/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 351/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 RIPOLL

Procedimiento: nº 433/2004

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 366 / 2007

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintiseis de septiembre de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante y apelada Dña. Marí Luz , Santiago , representados por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendidos por la

Letrada Dña. MONTSERRAT SERRANO BARTOLOME y Eloy , representado por el Procurador D. FRANCESC DE BOLOS PI y defendido por el Letrado D. RAFAEL BUXO BOSCH.

Ha sido parte apelada D. Carlos María , representado por el Procurador D. EDUARD RUDE BROSA y Gregorio , representado por el Procurador D. CARLOS CAIRETA RUIZ i defendido por el Letrado D. ROBERT BRELL CRESPO.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Marí Luz , D. Santiago contra D. Eloy , Carlos María y D. Gregorio .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimo parcialment la demanda formulada per la procuradora Eva Morer Cabré, en representació de Marí Luz i Santiago , contra Eloy , Carlos María i Gregorio , i condemno Eloy a executar les obres necessàries per reparar les deficiències assenyalades d'acord amb l'informe pericial de l'arquitecte Federico i a pagar els danys i perjudicis que es causin durant l'execució de l'obra, incloent el lloguer, a comptar ja aquest des del dia 1 de febrer de 2006, el trasllat i les mudances.

Absolc Carlos María i Gregorio de les pretensions formulades contra ells.

Faig expressa imposició de costes a la part condemnada".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de septiembre de dos mil siete.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

RECURSO DE LOS DEMANDANTES.

PRIMERO. Alegan como primer motivo del recurso contra la sentencia de primera instancia que en ella, sin argumentación alguna, no se concede la petición principal contenida en la demanda, que pretendía el pago de una indemnización, sino el subsidiario, en el que se pedía que se ejecutasen las obras necesarias en la casa propiedad de los demandantes a cargo de los demandados.

Es cierto que tradicionalmente se venía considerando que la prestación más adecuada a los casos en que se declarase la responsabilidad decenal al amparo del artículo 1.591 del CC de uno , varios o todos los que intervienen en el proceso constructivo era la reparación íntegra de los daños o patologías existentes en el inmueble de que se tratase. No obstante, en la actualidad se admite sin ningún tipo de problemas la posibilidad de que la prestación a realizar no sea de hacer sino de dar. Es decir, pagar la cantidad necesaria para la ejecución de tales obras.

En el caso que nos ocupa; de los informes periciales emitidos tanto por el perito presentado por los demandantes, como por el perito que informó a instancias del arquitecto técnico demandado, así como de la ampliación del informe realizado por el perito judicial; se pone de relieve que la casa objeto de este proceso se encuentra en un estado de ruina. Esta situación ha sido declarada administrativamente por el Ayuntamiento de la localidad donde se ubica el 21 de abril de 2.006.

Dicha situación de ruina aconseja una demolición y nueva construcción del inmueble, lo que hace aconsejable que se condene al pago de la suma necesaria para esa nueva ejecución, sin que sea preciso condenar primero a la realización de la obra y, en caso de que no se lleve a cabo por los condenados, que se liquide el importe de dicho hacer en ejecución de esta resolución.

En definitiva, tanto si se atiende a la posibilidad teórica de que en esta clase de procesos se condene al pago de una indemnización, como a las circunstancias de índole práctica concurrentes en este supuesto, no se encuentra motivo alguno para no atender a la pretensión principal de los apelantes.

SEGUNDO. En el segundo motivo del recurso los apelantes manifiestan su disconformidad a que las obras se ejecuten con arreglo al criterio del perito nombrado judicialmente ya que la actuación que propone es muy inferior a la requerida para solucionar los problemas existentes en la casa de referencia. Interesan que se actúe conforme se propone en el informe presentado por su perito.

Para resolver esta cuestión es preciso tener en cuenta que en su informe original el perito judicial no consideró necesaria la demolición de la casa y su nueva ejecución, sino que consideró que bastaba con realizar una serie de reparaciones que cuantificó en 49.698,38 euros. No obstante, en la ampliación a su informe, habida cuenta del deterioro y fatiga estructural creciente que presentaba la casa, ya puso de relieve la imposibilidad de la reparación. En consecuencia, es evidente que no se puede partir del contenido de una pericial que su propio autor ha modificado atendiendo al progresivo deterioro del inmueble. A ello hay que añadir que, habiéndose declarado administrativamente su ruina, las actuaciones de alguna manera conservadoras propuestas por el perito judicial han quedado completamente obsoletas ante el devenir de los acontecimientos.

Son dos los informes periciales que han cuantificado el importe de demoler y ejecutar nuevamente la casa. De un lado, el perito de los demandantes ha cifrado el importe de dicha actuación en 126.481,51 euros. Por otro, el perito del arquitecto técnico demandado la ha cuantificado en 101.185,56 euros si se trata de una rehabilitación integral, mostrando su conformidad con la suma contemplada por el perito de los demandantes para este mismo supuesto. Teniendo en cuenta la situación de ruina de la finca, parece que las actuaciones a ejecutar exceden de lo que este último perito denomina rehabilitación integral, entrando de lleno en la ejecución de una obra nueva, por lo que la suma a conceder será la de 126.481,51 euros.

Es evidente que para nada pueden atenderse los informes del perito propuesto por el arquitecto superior demandado, ya que tienden a minimizar y relativizar el estado de la casa, siendo así que se han visto completamente desmentidos por la propia existencia de una ruina física.

TERCERO. En el último motivo del recurso los apelantes cuestionan que tan solo se haya condenado al promotor de la obra y que se haya absuelto al arquitecto superior y al técnico.

Para resolver adecuadamente este motivo del recurso conviene repasar las atribuciones y competencias de cada uno para poder determinar correctamente la posible existencia de responsabilidades a su cargo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.006, citando la de 3 de abril de 2000 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis" (STS de 28 enero de 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales" (STS de 19 de noviembre de 1996 , con cita de otras); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ); "responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles" (STS de 29 de diciembre de 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS de 19 de octubre de 1998 ).

En lo que atañe al arquitecto técnico hay que recordar que el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 10 de marzo de 2.004 , decía que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001 )". Y añadía que "entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada (sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (sentencias de 18-9-2001 )".

La de 26 de febrero de 2.002 decía que "se hace preciso recordar que según ha declarado esta Sala en sentencias de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , entre otras, corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo".

La de 16 de diciembre de 2.002 añade que "no se puede olvidar que la inspección de los materiales a utilizar en una obra y la idoneidad de los mismos corresponde a los aparejadores o arquitectos técnicos según se determina en el Decreto 265/1971, de 19 de febrero y en el Real Decreto 314/1979 de 19 de enero ".

CUARTO. Los informes periciales emitidos discrepan acerca de las causas de los problemas que presenta el edificio. Unos los atribuyen a deficiencias del proyecto y otros a una mala ejecución de la obra.

Lo cierto es que se ha producido la ruina física de la edificación por los graves problemas estructurales que presenta. Si se atiende a los diversos informes periciales, se llegaría a la conclusión que no se ha podido identificar o individualizar el motivo de tales problemas estructurales, ante las discrepancias de los peritos al respecto, lo que haría que, conforme a una conocida y constante jurisprudencia, todos los que han intervenido en el proceso constructivo hayan de responder de manera solidaria. A la misma solución se llega si se pondera que a los defectos estructurales existentes en la casa contribuyen y se mezclan tanto la deficiente proyección como la mala ejecución, debiendo añadirse que estos problemas de ejecución eran tan patentes que debió haberlos apreciado y corregido el arquitecto superior.

Por todo lo expuesto es procedente condenarlos a ambos solidariamente.

Lo que se acaba de razonar comporta la íntegra estimación del recurso.

RECURSO DEL PROMOTOR.

QUINTO. Se basa en que carece de responsabilidad en los problemas existentes en la casa que vendió a los demandantes. Argumenta que los mismos son imputables a la dirección facultativa de la obra, por lo que interesa la condena de los otros dos demandados y su propia absolución.

Es evidente que un demandado no puede solicitar la condena de los otros codemandados, por lo que esta pretensión no puede ser tenida en cuenta, más allá del efecto que tenga para él el pronunciamiento que se realiza en esta sentencia al admitir el recurso de los demandantes.

En lo que atañe a los argumentos a favor de su falta de responsabilidad, es preciso traer a colación que de manera constante ha venido manteniendo el Tribunal Supremo que el fundamento de la responsabilidad de los promotores radica en que, además de tomar la iniciativa en el proceso de construcción, promoviéndola, lo hacen con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio o de partes de él a terceros, ha sido quien ha elegido a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica como mínimo una responsabilidad "in eligendo". En este sentido es copiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras muchas, las sentencias de 27 de septiembre y 6 de mayo de 2.004, 23 de septiembre y 12 de marzo de 1.999 y las de 30 de diciembre y 8 de junio de 1.998 . En consecuencia, deben responder siempre de manera solidaria con el profesional o los profesionales cuya intervención ha motivado la aparición de defectos constructivos. Nos hemos pronunciado en este sentido, entre otras muchas, en las sentencias de 16 de octubre de 2.000, 25 de abril y 24 de octubre de 2.001, 16 de febrero, 7 de junio y 25 de octubre de 2.004, 4 de mayo de 2.005 y 8 de febrero de 2.006 .

Lo que se acaba de argumentar comporta la desestimación de este recurso.

SEXTO. El promotor deberá soportar las costas de esta segunda instancia ocasionadas por su recurso, sin que se impongan el resto de las costas devengadas en ella, conforme a lo previsto en los artículos 398 1 y 2 de la LEC .

En cuanto a las de la primera, se imponen a los demandados en aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 de la citada norma procesal.

Fallo

PRIMERO. Estimamos el recurso de apelación presentado en nombre de Dña. Marí Luz y D. Santiago contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007 , dictada en primera instancia en el curso del presente proceso.

SEGUNDO. Desestimamos el recurso presentado contra la misma resolución en interés de D. Eloy .

TERCERO. Revocamos parcialmente la sentencia de primera instancia y condenamos de forma conjunta y solidaria a los demandados a que indemnicen a los demandantes en la suma de 126.481,51 euros, más la indemnización prevista en la sentencia apelada.

CUARTO. Se imponen las costas de la primera instancia a todos los demandados.

En cuanto a las de la segunda, el promotor deberá soportar las costas ocasionadas por su recurso, sin que se impongan el resto de las devengadas en ella.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de ciento cincuenta mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.