Sentencia Civil Nº 366/2008, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 1, Rec 61/2008 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1

MERKATARITZA-ARLOKO 1zk BILBOKO EPAITEGIA

BILBAO (BIZKAIA)

C/ BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

TELÉFONO: 94-4016687

FAX: 94-4016981

48001 BILBAO

Número de Identificación General: 48.04.02-08/005437

Procedimiento: JUICIO ORDINARIO 61/2008

S E N T E N C I A nº 366/2008

En Bilbao (Bizkaia), a uno de julio de dos mil ocho

El Sr. D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario nº 61/2008, instados por el Procurador de los Tribunales D. LUIS LOPEZ-ABADIA RODRIGO, en nombre y representación de Dª María Angeles, Dª Elsa y Dª Patricia , mayores de edad, domiciliadas en Bilbao (Bizkaia), asistido del letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, frente a SANTAMARIA IBARRA S.L., domiciliada en ARRANKUDIAGA (BIZKAIA), representado por el Procurador de los Tribunales D. GERMAN ORS SIMON, asistido del letrado Sr. UCAR ANGULO, sobre impugnación de acuerdos sociales, y los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. LUIS LOPEZ-ABADIA RODRIGO, en nombre y representación de Dª María Angeles, Dª Elsa y Dª Patricia, interpuso demanda de juicio ordinario frente a SANTAMARIA IBARRA S.L., en reclamación de que:

1.- Se declarara la nulidad de la Junta General Universal de socios de SANTAMARIA IBARRA S.L. y el acuerdo adoptado como único punto del orden del día con fecha 24 de febrero de 2004, sobre ampliación de capital social y consiguiente modificación del art. 5 de los Estatutos de la sociedad, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración.

2.- Ordenar la cancelación de la inscripción de dicho acuerdo, así como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ello, con todos los demás pronunciamientos que en derecho procedan, ordenando la inscripción en el Registro Mercantil de Bizkaia de la sentencia una vez firme, y en el BORME por extracto.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La demanda, presentada el 12 de febrero de 2008, se turnó el día trece, corresponde a este juzgado, y es admitida por auto del día catorce, en el que se acordaba emplazar al demandado para que por veinte días contestase a la demanda.

TERCERO.- Transcurrido dicho plazo, el demandado compareció y se opuso, alegando falta de legitimación activa, caducidad de la acción y la validez y eficacia de los acuerdos sociales impugnados, acordándose en providencia de 31 de marzo admitir la contestación y su personación, y al tiempo, citar a las partes personadas a audiencia previa a celebrar el día 28 de abril.

CUARTO.- Llegado tal día, comparecieron ambas partes, y no siendo posible un acuerdo, se resolvieron las incidencias procesales. Seguidamente se fijaron los hechos debatidos, tras todo lo anterior, se propuso por ambas partes prueba, admitiéndose interrogatorio de parte, testifical y la documental acompañada en demanda y contestación y la interesada en ese acto, fijándose para la celebración del juicio el siguiente día 12 de junio.

QUINTO.- El día 9 de junio, antes del juicio, se practica el interrogatorio domiciliario de la testigo Dª María Virtudes, propuesta por la actora, con intervención del letrado de ésta y del que asiste a la parte demandada, quedando registrada en grabación digital además de extenderse el acta correspondiente, de todo lo cual se ha dado traslado a las partes.

SEXTO.- El día 12 de junio tiene lugar el juicio con la declaración de los litigantes y de los testigos que comparecieron, tras todo cual las partes concluyeron por su orden sobre su valoración y los argumentos de derecho que fundamentan sus pretensiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- SANTAMARIA IBARRA S.L. es una sociedad dedicada al negocio de la torrefacción de café. A la muerte de D. Leonardo, padre de las demandantes, el 29 de abril de 1996, la totalidad del capital social pasó a poder de Dª María Virtudes, su esposa, y madre de las demandantes.

SEGUNDO.- Posteriormente, el 7 de agosto de 1.997, Dª María Virtudes dona a su hijo D. Eloy una participación, la 8.950, de la sociedad SANTAMARIA IBARRA S.L.

TERCERO.- El 24 de febrero de 2004 se acordó en Junta General universal ampliar el capital de SANTAMARIA IBARRA S.L. en 96.003,74 euros, representados por 15.974 nuevas participaciones de 6,01 euros cada una, con modificación del art. 5 de los Estatutos para ampliar el capital social a 149.793,24 euros, ampliación que suscribe íntegramente D. Eloy al renunciar a su derecho de adquisición preferente su madre, Dª María Virtudes.

CUARTO.- Para la suscripción de la ampliación del capital social D. Eloy utilizó 96.000 euros que le había donado su madre, Dª María Virtudes.

QUINTO.- El 1 de diciembre de 2004 SANTAMARIA IBARRA S.L. vuelve a ampliar capital para incorporar a la sociedad IPARBAL 99 S.L., que alcanzó una representación del 25 % del mismo, cesándose a D. Eloy como administrador único. El nuevo Consejo de Administración que sustituye al antiguo administrador único tiene como presidente al propio D. Eloy, y como Secretario del Consejo de Administración a su hermano D. Alfonso.

SEXTO.- El 12 de septiembre de 2007 Dª María Virtudes donó a sus hijos Dª María Angeles, Dª Elsa, Dª Patricia y D. Alfonso la nuda propiedad de sus participaciones en SANTAMARIA IBARRA S.L. Tal donación se comunica a la sociedad mediante burofax de 26 de septiembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegada ilicitud de parte de la prueba

Sostiene el actor que los documentos nº 6 y 7 de la contestación a la demanda, folios 791 a 795 del tomo II de los autos, son documentos que no pueden desplegar valor probatorio por ser prueba ilícita, conforme a lo dispuesto en el art. 287 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Estos documentos recogen un acta de la junta universal impugnada, la de 24 de febrero de 2004, signada por los dos socios, Dª María Virtudes y su hijo D. Eloy, y unas manifestaciones de Dª María Virtudes en las que afirma haber efectuado una donación de 96.000 euros a su hijo D. Eloy para que precisamente adquiera la totalidad de las participaciones que constituyen la ampliación del capital social acordada en esta junta, con renuncia por su parte al derecho de adquisición preferente, en ambos casos con legitimación notarial respecto a las firmas.

La razón que se argumenta por el actor es que los documentos son válidos, la firma es cierta, pero no era esa la voluntad de Dª María Virtudes. La alegación pretende desmentir que la madre de los demandados, y del administrador de la sociedad demandada, haya participado en la Junta Universal que se impugna, que haya pretendido una ampliación de capital para que su hijo Eloy resultara con una participación mayoritaria en la sociedad SANTAMARIA IBARRA S.L., que renunciara a su derecho de adquisición preferente permitiendo ese cambio en la composición del capital social y que hubiera hecho donación del importe preciso para que su hijo pudiera acudir a tal ampliación.

Según el argumento del actor Dª María Virtudes no sólo no sabía lo que hacía. No sabía tampoco, lo que firmaba. Y nunca ha sabido de la marcha de la sociedad, que era público y notorio para todos los hermanos que administradora D. Eloy. Durante cuatro años ha permanecido ajena, al parecer, a semejantes circunstancias, que sólo saltan a la luz tras hacer donación de la nuda propiedad de sus participaciones a sus otros cuatro hijos. Uno de ellos, D. Eloy, ha sido además secretario del Consejo de Administración de SANTAMARIA IBARRA S.L. desde diciembre de 2004, y al parecer tampoco tuvo conocimiento, algo extraordinario sin duda, de que D. Eloy era titular de la mayoría del capital social, o si lo ha sabido, no apercibió a su madre de tal circunstancia.

La prueba evidencia, además, que el asesor fiscal de la sociedad y de gran parte de la familia Doña Elsa , Don Alfonso , Don Eloy y Doña Patricia , D. Braulio, dice haber recibido indicaciones expresas de Dª María Virtudes para que ideara el modo menos gravoso de que su hijo Eloy ostentara la mayoría de capital de la empresa, razón por la que se propuso y luego se verificó la ampliación en el modo en que efectivamente se hizo, pues con ello era inferior el gravamen fiscal.

Después de cuatro años Dª María Virtudes sigue sin haber denunciado semejante proceder. Son sus hijos los que afirman que su voluntad no era esa.

Pues bien, a la vista de los arts. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 287.1 de la LEC, y de las pruebas practicadas, se alcanza la convicción de que los documentos presentados no constituyen prueba ilícita. Dª María Virtudes sabía lo que hacía cuando firmó el documento. Requirió al asesor fiscal de la empresa y de la familia para que procediera del modo en que finalmente se realizó. Firmó los documentos en que se dispone la donación de cierta cantidad a su hijo D. Eloy y la ampliación de capital, con renuncia a su derecho de adquisición preferente, para que tuviera una participación mayoritaria. Ha tolerado durante cuatro años esa situación, que también conocía su hijo D. Alfonso, que fue secretario del Consejo de Administración y nunca puso en cuestión tal participación. Era además conocido por cualquiera que examinara el Registro Mercantil, porque al mismo accedió el acuerdo de ampliación de capital (inscripción 14ª, doc. nº 5 de la demanda, folio 129). En definitiva, ambos documentos deben considerarse válidos y desplegarán plenos efectos probatorios.

SEGUNDO.- De los hechos probados

A la conclusión de hechos probados se ha llegado, conforme a los arts. 209.3 y 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada, teniendo en cuenta también, en cuanto a los no probados, lo dispuesto en el art. 217 de la misma norma.

El primer hecho probado ha sido admitido por la sociedad demandada y se corrobora con el documento nº 1 de la demanda, folios 53 y ss del Tomo I de los autos, que es la escritura de adjudicación de herencia de 20 de marzo de 1.997 a favor de Dª María Virtudes.

El segundo hecho probado se aprecia del documento nº 2 de la demanda, folios 93 y ss del Tomo I de los autos, sin que haya tampoco cuestión sobre el particular.

El tercer hecho probado se constata con el doc. nº 4 de la demanda, folios 108 y ss del Tomo I de los autos, que es la certificación de aquella junta elaborada por el administrador único de la sociedad, D. Eloy.

El cuarto hecho probado ha sido admitido por el demandado en su contestación a la demanda, y se corrobora con el doc. nº 7 de la contestación a la demanda, folios 793 y ss del tomo II de los autos.

El quinto hecho probado lo evidencia el doc. nº 50 de la demanda, folio 656 y ss del tomo II de los autos, que recoge el acuerdo de ampliación de capital y la incorporación de la sociedad IPARBAL 99 S.L. Respecto al órgano de administración social, consta el cambio y la incorporación de D. Alfonso como secretario del Consejo de Administración desde el 12 de diciembre de 2004 de la inscripción 16ª en el Registro Mercantil, doc. nº 5 de la demanda, folio 131 del tomo I de los autos.

El sexto hecho probado se constata con la escritura de donación que se aporta como doc. nº 47 de la demanda, folios 636 y ss del tomo II de los autos. En cuanto a la comunicación a la sociedad, se aprecia del doc. nº 57 de la demanda, folios 701 y ss del tomo II de los autos.

El resto se deduce de la demás prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa

La sociedad demandada niega legitimación "ad causam" a los demandantes puesto que éstos sólo adquieren la condición de nudos propietarios de las participaciones sociales que les dona su madre a partir del 12 de septiembre de 2007, pretendiendo entonces impugnar un acuerdo de febrero de 2004.

El art. 117 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA), es aplicable también a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por la remisión del art. 56 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), a las normas sobre impugnación de acuerdos de los arts. 115 a 122 LSA .

En el art. 117.1 LSA SE dispone al respecto que "para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo" y en el apartado 2 "para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores". En el art. 115 LSA encontramos la distinción entre unos y otros, puesto que el art. 115.2 dice que "son nulos los acuerdos contrarios a la ley " y anulables los demás.

En el primer caso, que es el esgrimido por el actor pues entiende nulo el acuerdo y la junta en cuanto en su opinión se simuló pretendiéndose universal cuando ni siquiera se celebró, la legitimación es muy amplia pues se admite a los accionistas presentes, a los no presentes (SAP Pontevedra 14 de diciembre de 1999, AC 19998041 ) e incluso los que no votaron en contra del acuerdo (SAP Tenerife 1 de junio de 2004, AC 2004198344 ).

Sin embargo no puede obviarse, como resalta el demandado, la especial situación en la que se encuentran las demandantes. Estas son todas hermanas que discuten a otro hermano, presidente del Consejo de Administración de la sociedad demandada, la validez de una ampliación de capital, la realizada en la junta impugnada, en la que su madre que previamente ha donado el importe del capital a suscribir al hijo no demandante, interviene, acepta la ampliación, y renuncia a su derecho de adquisición preferente para que su hijo llegue a ostentar la mayoría del capital social, firmando todos los documentos precisos para ello con encargo expreso al asesor fiscal de la sociedad y de su familia para que proceda a hacer efectivo su deseo de que así acontezca.

Casi cuatro años más tarde la madre de las litigantes dona la nuda propiedad de sus participaciones sociales a sus cuatro hijos, uno de los cuales ha sido durante todo este tiempo secretario del Consejo de Administración de la sociedad. Y es en virtud de esa donación como las otras tres hermanas plantean ex art. 67 LSA, como nudas propietarias, la impugnación de la Junta Universal de 24 de febrero de 2004 , trayendo además como testigo de sus tesis al otro hermano, D. Alfonso, secretario del Consejo. Es decir, la socia que participa en la junta universal, que firma el acta, y que dona a su hijo el importe preciso para que se suscriba el capital social que se ha decidido ampliar en tal junta, no la impugna. Pero cuando se reserva años más tarde el usufructo de las participaciones sociales, los nudos propietarios deciden, sin embargo, impugnarla por ser nula y contraria al orden público.

Tal escisión de pareceres no es compatible con las previsiones del art. 117 LSA . La jurisprudencia ya ha dicho que no cabe que quien no ostente la cualidad de socio en el momento de celebrarse la junta pueda impugnar los acuerdos que allí se toman (STS 7 febrero 1959, 24 octubre 1967, RJ 19674032, 1 de julio de 1975, RJ 19753357, 4 de marzo 1999, RJ 19991360 ). Ha señalado, incluso, que la facultad de impugnar sólo corresponde al titular de las acciones al tiempo de celebrarse la junta, y no quien la adquiere con posterioridad por actos inter vivos (STS 9 de octubre 1993, RJ 19938175 , que cita las anteriores).

También ha dicho el Tribunal Supremo que quien transmitió las acciones, y aquél a quien se transmitieron, pueden estar legitimados para impugnar los acuerdos sociales como terceros, a los que alude el art. 117.1 LSA (STS 19 Así lo defiende el demandante en sus conclusiones en el juicio, atribuyendo a las tres demandantes la condición de tercero con interés legítimo.

Hay que resaltar que en este caso las demandantes solicitan la nulidad misma de la junta. Al respecto tiene dicho la STS 6 febrero de 1987, RJ 1987685 , que "la falta de impugnación de la regular constitución de la junta y la aceptación de pasar a la deliberación y votación, impide volver sobre el tema de la regularidad de la constitución de la junta...". Las demandantes en realidad lo que niegan es que la junta existiera. Pero su madre, hoy usufructuaria pero por entonces plena propietaria de las participaciones sociales, firmó el acta en que dice que acudió e hizo lo que hizo.

Las demandantes no pueden ser terceros legitimados para impugnar si quien pudo hacerlo, que es la partícipe, no lo verifica durante años. Dª María Virtudes no ha impugnado su firma en el acta, los documentos que lo acreditan son válidos y eficaces, el asesor fiscal asegura que recibió instrucciones en ese sentido, el hermano de las demandantes que fue secretario del Consejo de Administración jamás cuestionó la composición social y el Registro Mercantil ha proclamado durante años la ampliación acordada en esa junta.

En definitiva, durante todo este tiempo se ha pasado por una situación que ahora los nudos propietarios -no la usufructuaria y antes plena titular de las participaciones sociales- quieren cuestionar. Como dice la sentencia de STS 6 febrero de 1987, RJ 1987685 , antes citada, si la entonces propietaria pasó por la celebración de la junta sin denunciar irregularidad alguna, permitiendo que sus acuerdos accedieran al Registro Mercantil (inscripción 14), y tolerando durante años semejante situación, no pueden ahora sus hijas y nudas propietarias poner en cuestión lo que nadie entonces consideró irregular, razones todas que justifican la apreciación de falta de legitimación para impugnar el acuerdo y que determinan la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Costas

A la vista del art. 394 de la LEC se imponen al actor.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey pronuncio el siguiente

Fallo

1.- DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. LUIS LOPEZ-ABADIA RODRIGO, en nombre y representación de Dª María Angeles, Dª Elsa y Dª Patricia frente a SANTAMARIA IBARRA S.L.

2.- CONDENAR a Dª María Angeles, Dª Elsa y Dª Patricia al abono de las costas de este procedimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (artículo 455 LEC ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LEC ).

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La sentencia transcrita fue leída y publicada por SSª en audiencia de hoy. Doy fe.