Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 111/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00366/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2010

SENTENCIA Núm. 366/10

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

En GIJON, a diecinueve de Julio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal 1077/09 Rollo número 111/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Gijón; entre partes, como apelante IBERMUTUAMUR representado por el Procurador Sra. Laviada Menéndez bajo la dirección letrada de D. César Quesada Contreras, como apelado PELAYO SEGUROS, representado por el Procurador Sr. Castro Eduarte, bajo la dirección letrada de D. Benjamín Braña Bejarano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Aurora Laviada Menéndez, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, contra PELAYO MUTUA DE SEGUROS, debo de absolver y absuelvo ala demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de IBERMUTUAMUR se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 13 de Julio de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo designado para conocer del proceso el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

Fundamentos

PRIMERO.- El fundamento del recurso estriba en la petición de que se revoque la sentencia de instancia a fin de practicad como diligencia final la testifical propuesta cuya ausencia ha provocado indefensión al apelante, quien solicita la revocación de la sentencia a fin de que se proceda a señalar día y hora para la citación de la testigo o ese proceda a declarar nulas las actuaciones.

SEGUNDO.- El recurso debe rechazarse en primer término porque no puede alegar la nulidad de actuaciones cuando a la indefensión ha sido provocada por la actuación o la inactividad de la parte, pues como indica la sentencia TC de 11 de febrero de 1998 :" la indefensión, o falta de garantías, derivadas de la ausencia de contradicción no deben apreciarse cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente o cuando la parte que invoca la indefensión colabora con su conducta a su producción, pues en ella no ha de tener actuación quien se sienta agraviado y la invoca, ya que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible al lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales, porque al causante de ella le es imputable su presencia". Esta doctrina obliga al rechazo del recurso de apelación interpuesto en el que sólo se solicita la práctica como diligencia final en segunda instancia de dicha prueba o la nulidad de actuaciones, y ello, en primer término al no haber formulado protesta en la vista contra la denegación de la testifical, por lo que incumple la exigencia prevenida en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para revocar la apelada por defectos procesales, y en segundo lugar ya que la indefensión que se dice sufrida ha podido ser subsanada acudiendo a la práctica de prueba en segunda instancia del artículo 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actuación que no se lleva procesalmente a efecto en el escrito de interposición del recurso, en vez de proponer la prueba como diligencia final, lo que sólo tendría cabida en los supuestos en que la prueba practicada en segunda instancia se halle en alguno de los casos previstos en los números 2 y siguientes del artículo 435 analógicamente aplicado, pero no cuando la prueba no se propone en esta segunda instancia en el momento procesal oportuno para ello, ya que en tal caso nos hallamos ante el supuesto señalado por el artículo 435.1º Ley de Enjuiciamiento Civil que impide la práctica como diligencia final a la testifical propuesta, ya que de lo contrario se daría una posibilidad más amplia a su utilización en segunda instancia que en la primera, debiendo señalar en todo caso que la proposición de prueba en la alzada hubiera tenido resultado negativo, pese a admitirse la practica de diligencias finales en el verbal, según sentencia del TS de 12 de noviembre de 2008 , por no haber protestado la parte en su día ni impugnado su denegación en la vista, de modo que en cuanto al fondo forzosamente ha de confirmarse la sentencia apelada ya que la actora ha de probar la relación causal entre una acción imputable a la demandada y el resultado dañoso y es nuestro concluir que los elementos probatorios existentes no han permitido identificar al vehículo del demandado como el causante del siniestro.

TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, el Ilmo. Sr. Magistrado designado de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de IBERMUTUAMUR contra la Sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictada en los autos de Juicio Verbal 1077/09 , que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, que debo confirmar y confirmo en todos sus pronunciamientos.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.