Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 372/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00366/2010

S E N T E N C I A NÚM. 366/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 372/10 =

Autos núm. 324/04 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Trujillo =

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En la Ciudad de Cáceres a siete de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 324/04, del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandada, DOÑA María Dolores representada en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sánchez y defendida por el Letrado Sr. Pablos Avila; y el también demandado DON Onesimo representado en la primera instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Gª de Guadiana y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado Sr. Díaz García; y como parte apelada, los demandantes DON Carlos José y DOÑA Enriqueta representados en la primera instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa y en esta alzada por el Procurador Sr. Floriano Suárez y defendidos por la Letrado Sr. Gil Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Trujillo, en los autos de Juicio Ordinario núm. 324/04 , con fecha 18 de noviembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Carlos José y D Enriqueta , frente a D. Onesimo , D Paula , D Ana María , D María Dolores , D. Bernardino , D Eutimio , D Emma , D Jon , Dª Mercedes , D. Rafael , D. Marí Jose y D. Carlos Manuel , y, en consecuencia:

DECLARO que la finca propiedad de los demandantes! D. Carlos José y D Enriqueta , consistente en un solar sito en la CALLE000 n° NUM000 , de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres), no está gravado con servidumbre de luces y vistas alguna a favor de las fincas de los demandados, D. Onesimo , D. Paula , D. Ana María , Dª María Dolores , D. Bernardino , D. Eutimio y ¡Y Emma ; D. Jon y Dª Mercedes ; D. Rafael y D. Marí Jose : y D. Carlos Manuel , sitas, respectivamente, en la CALLE000 , n° NUM001 , n° NUM002 , n° NUM003 y NUM004 , y n° NUM005 de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres), condenando a los demandados a estar y a pasar por la anterior declaración.

CONDENO a D. Onesimo , D. Paula , Dª Ana María , Dª María Dolores , D. Bernardino , D. Eutimio y Dª Emma , al cierre de las dos ventanas existentes en la fachada posterior de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres).

CONDENO a D. Jon y Dª Mercedes , al cierre de la ventana existente en la fachada posterior de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , no NUM002 , de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres).

CONDENO a D. Rafael y D Marí Jose , al cierre de las cuatro ventanas existentes en la fachada posterior de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , n° NUM003 y NUM004 , de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres).

CONDENO a D. Carlos Manuel , al cierre de la ventana existente en la fachada posterior de la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 , n° NUM005 , de la localidad de Torrecillas de la Tiesa (Cáceres).

Finalmente condeno a los demandados D. Onesimo , Dª Ana María , Dª María Dolores , Dª Paula y D. Eutimio , al pago de las cinco doceavas partes de las costas causadas a los demandantes. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las partes demandadas se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de las partes recurrentes, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO.- Personada las partes apelantes y los apelados en esta alzada, y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las mismas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de octubre de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C. SEPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la representación procesal de los codemandados Don Onesimo , se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Insiste en la falta de legitimación activa ad causam, pues los actores no acreditaron con la documental adjunta a la demanda ser titulares dominicales de la finca urbana descrita en la demanda, y tampoco acreditan ser propietarios de la zanja, acequia, franja de terreno o espacio estrecho existente entre el muro privativo de la vivienda de la recurrente donde están abiertas las dos ventanas y el solar sin edificar mencionado en la demanda. Estima que no es suficiente para acreditar la propiedad, ni el plano catastral acompañado con la demanda, ni el contrato privado de compraventa fechado en Torrecillas de la Tiesa el 26 de Febrero de 2003, en el que consta que los vendedores venden en su calidad de tal, pero sin que los actores aporten documento alguno que acredite que tales vendedores son los verdaderos dueños del bien ni el título o procedencia del mismo.

El Juzgador de instancia dice que la actora ha acreditado mediante documento público dentro del procedimiento que es propietaria del bien -el solar- que se presume libre de cargas. Sin embargo, la actora, presenta con posterioridad a la Audiencia Previa la escritura pública de compraventa del solar de fecha 28 de noviembre de 2007 , con infracción del Art. 412 de la LEC .

Así mismo, los actores aunque dicen ser dueños de la zanja o acequia, sin embargo no han acreditado que sean titulares dominicales a título privativo de la misma, mientras que los demandados D. Onesimo , Doña Ana María y Doña María Dolores , han manifestado que la zanja no es propiedad de los actores, sino del Ayuntamiento, y que divide y separa el muro privativo de la vivienda de la recurrente donde están abiertas las dos ventanas del solar sin edificar, no siendo colindantes.

2º) Ausencia de colindancia entre los predios objeto del procedimiento. La vivienda sita en c/ CALLE000 , NUM001 de la que es copropietaria la apelante, linda, por la derecha entrando, con vivienda propiedad de los codemandados D. Jon y Da. Mercedes ; por la izquierda, con carretera de Aldeacentenera y Ayuntamiento de Torrecillas de la Tiesa; y por el fondo, con una zanja, acequia o franja de terreno de unos 0,50 mts. de ancho. Dicha zanja o acequia separa y divide los predios de las partes litigantes, lo que hace que dichos predios no sean contiguos, como informa el Perito Arquitecto D. Indalecio .

Esta zanja o acequia ha existido y existe desde que se construyó la vivienda de la recurrente, al igual que aquellas otras cuyos tejados y desagüe vierten a la misma, para a continuación desembocar en la carretera de Aldeacentenera. En la actualidad existe un tubo de cemento o colector con cruceta de hierro que impide el acceso de personas para la limpieza de la zanja, y antes no existía nada, donde los moradores de las viviendas podían entrar libremente a limpiar la zanja no habiéndolo impedido los anteriores propietarios del solar.

3º) Adquisición de la servidumbre por prescripción inmemorial. El Perito D. Indalecio informa que la vivienda sita en la calle CALLE000 , NUM001 fue construida hace más de cien años, abriéndose al mismo tiempo en las dos únicas habitaciones existentes al fondo de la misma una ventana para luz y ventilación en cada una de las habitaciones "para hacer habitables las mismas". Son en realidad cuatro generaciones de la misma familia las que han sido dueñas de la casa, por ello fue construida hace más de 150 años, abriéndose al mismo tiempo las ventanas para recibir luz y ventilación de lo que entonces era una estrecha calleja o callejón de aproximadamente 1 metro o 1,5 metro de ancho, vertiendo hacia la misma las aguas pluviales. Reconoce que en la actualidad, y debido a determinados abusos esa franja de terreno ha quedado reducida a un ancho de 0,50 metros aproximadamente, teniendo una profundidad de más de 1,50 metros, lo que impide que desde las ventanas se tengan vistas sobre el solar sin edificar. En aquella fecha las ventanas recibían luz de un callejón o calleja pública, a la que vertían las aguas pluviales de los tejados, y dado que esa calleja o callejón eran públicos las ventanas eran legales, por lo que no tenían porqué ganar el derecho mediante la prescripción y a través del acto obstativo como pretende la parte actora.

4º) Prescripción extintiva de la acción ejercitada. La parte actora denuncia lesión a su derecho de propiedad con la acción ejercitada, por la existencia de dos ventanas centenarias abiertas en la vivienda de la recurrente, sin embargo la acción ejercitada ha prescrito de conformidad con el Art. 1963 del Código Civil , y ello, porque la lesión o presunta lesión al derecho de propiedad se produce en el instante mismo en que se abren las ventanas, siendo aplicable en tal supuesto el plazo establecido en el precepto citado para instar la acción tendente al cierre de las ventanas, por tratarse de una acción real sobre un bien inmueble que, en consecuencia estaría sujeta al plazo de 30 años establecido en el Art. 1963 del C. Civil . En tal sentido cita la Sentencia de AP Cáceres de 19 de Julio de 2004 , que no condena al cierre de las ventanas, además de por no haberse ejercitado el derecho para su cierre al tiempo de abrirse las mismas, porque el cierre haría inhabitable la vivienda e iría contra la buena fe.

Además, la vivienda de la recurrente y las dos ventanas abiertas al fondo de la misma, que son objeto de la presente litis, son anteriores a la entrada en vigor del Código Civil, no siendo de aplicación la prohibición del Art. 582 del CC , ni puede exigirse el cierre de las ventanas, por cuanto que tales normas se introdujeron por primera vez en el CC, de modo que las limitaciones o prohibiciones del Art. 581 y del 582 no existían en el Derecho anterior con arreglo al cual la apertura de huecos en pared propia era consecuencia del más amplio derecho de propiedad que carecía de auto limitación por razón de vecindad, de modo que como ya declaró la STS de 25 de Febrero de 1943 "Si las ventanas se abrieron cuando la ley no lo prohibía y en ejercicio del derecho de propiedad, no limitado, como hoy ocurre, por ninguna servidumbre legal que impidiese abrir huecos en pared propia contigua a finca ajena, se creó un estado de hecho y de derecho que es forzoso respetar, y por consiguiente los repetidos huecos, aún en el caso de no ser signo de servidumbre".

5º) Acción negatoria sin causa. La parte actora solicita con la acción ejercitada la tutela judicial sobre la presunta posibilidad o expectativa de poder edificar en el solar sin edificar, presunción que no ha sido alegada de contrario, por lo que es imposible que la demandada haya impedido o prohibido por un acto formal el hecho de la realización de cualquier obra de nueva planta en referido solar. Y con tal actuación ha instado una acción negatoria de servidumbre sin causa, pues la demandada no ha formalizado oposición alguna a las presuntas pretensiones de la actora. Los demandados no han impedido a los actores que éstos pudieran edificar en el solar, como reconoce la propia actora al ser interrogada, al afirmar que "los demandados no le han impedido hacer obras porque no lo han intentado".

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Así mismo, la representación procesal de Doña María Dolores , interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) Falta de legitimación activa de los actores, pues al amparo del Art. 270.1, 1° de la LEC , presentaron en el acto del juicio la escritura pública de compraventa del solar, posteriormente inscrita en el Registro de la Propiedad de Trujillo, y que por ello, atribuye a los demandantes una presunción de titularidad a su favor de la finca inscrita. Ahora bien, el Juzgador no puede dar validez a dicho documento, que crea ex novo un título con posterioridad a la demanda, transformando el contrato privado de compraventa en una escritura pública de fecha 28 de Noviembre de 2007.

2º) Error en la apreciación de la prueba e infracción del Art. 584 del Código Civil , en relación a la ausencia de colindancia de los predios, al coexistir un elemento de separación que provoca la inaplicación de lo prescrito en el Art. 582 del Código Civil . Insiste que entre la parte posterior de la vivienda en la C/ CALLE000 n° NUM001 de la que es usufructuario el demandado, y el solar cuya titularidad se arrogan los actores, no existe colindancia, al existir una franja de terreno de aproximadamente 50 centímetros que separa de forma diáfana ambos predios. El Arquitecto D. Indalecio , informa sobre la existencia de esa acequia, que con una anchura de 45/60 cm. discurre a lo largo de la fachada posterior del inmueble del que es usufructuario el apelante, lo que constituye causa de oposición a la acción negatoria ejercitada, que permita a tenor del precepto citado la pervivencia de las ventanas abierta, toda vez que la existencia de una pared de piedra que delimita perfectamente los muros de cerramiento del inmueble del Sr. Onesimo con la acequia y, al otro lado se emplaza la pared o muro de piedra que delimita la finca de los actores, quedando la acequia o franja de terreno como línea divisoria; y, además, porque la totalidad de inmuebles que pueden colindar con la finca de los actores, tienen las vertientes de sus tejados con caída a indicada acequia que canaliza las aguas pluviales hasta la calle pública denominada de la Carretera, a la que afluye a través de un tubo de hormigón por el que desagua la acequia, debiendo ser desestimada en su integridad la pretensión ejercitada en la demanda.

3º) Error en la apreciación de la prueba e infracción del Art. 537 y 539 del Código Civil , en relación a la antigüedad de las ventanas y existencia de título apto para considerar adquirida la servidumbre de luces y vistas.

Estima acreditado a través de la prueba documental, testifical y la pericial, que las ventanas tiene una antigüedad aproximada de 100 años, y que su existencia con las mismas características, dimensiones y distancias, ha perdurado a lo largo de tan dilatado espacio de tiempo de forma invariable, siendo las ventanas inherentes al inmueble del que forman parte. Entiende que a la vista de los antecedentes de hecho, el motivo de ser estimado, porque originariamente existió un negocio jurídico apto para establecer y mantener las ventanas litigiosas, concertado entre los primigenios titulares dominicales de ambos predios, y que ha permanecido incólume hasta el presente.

4º) Error en la apreciación de la prueba e infracción del Art. 1.963 del Código Civil , en relación a la prescripción de la acción. Incongruente resulta la sentencia a la hora de considerar la institución prescrita, pues el derecho a abrir los huecos o ventanas no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Alega que las dos ventanas abiertas en paredes propias de los demandados, contiguas a la finca de los actores, tienen más de 30 años, por corresponderse con el hueco que en su día se abrió sobre el primitivo edificio, hace más de un siglo, y en consecuencia extinguida la acción para exigir su cierre; prescripción que impide el éxito de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

5º) Vulneración de la doctrina de la buena fe en el ejercicio de la acción real ejercitada tendente al cierre de las ventanas controvertidas. Alude a la aplicación de lo dispuesto en el Art. 7 del Código Civil , en cuanto al abuso del derecho y la consideración de las reglas de la buena fe en el ejercicio de un derecho, y que la apertura durante tantos años, pone de manifiesto que existió una autorización expresa para la apertura de las ventanas, sin que por razones de temporalidad y pluralidad de transmisiones, se pueda constatar formal o documentalmente dicha autorización o concesión, al devenir en cuasi prueba diabólica.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, y subsidiariamente, se declare en sentencia la imposibilidad de decretar el cierre de las ventanas ubicadas en la finca del apelante.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Centrados los términos de uno y otro recurso, como fácilmente se puede observar, alegan los mismos motivos aunque se trate de distintos codemandados, y aunque ambos son propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM001 , de modo que procede resolverlos de forma conjunta, y siendo varias las excepciones procesales y de fondo invocadas, comenzaremos con el examen de la falta de legitimación activa, por no acreditar la propiedad del inmueble, y de ser desestimada, el análisis de la prescripción de la acción, y así sucesivamente.

Ahora bien, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las abundantes pruebas practicadas, y significar un dato importante, pues el resto de los codemandados se conforman con la sentencia, quedando firma para los mismos, de modo que éste recurso se limita a las dos ventanas de la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM001 . Según contrato privado de compraventa de fecha 26 de febrero de 2.003, los actores adquirieron a Don Severino y a sus primos, los hermanos Alexis , la finca urbana sita en la CALLE000 de Torrecilla de la Tiesa, con referencia catastral NUM006 . Posteriormente, en de fecha 28 de noviembre de 2007 otorgaron la escritura pública de compraventa de referida urbana.

Así mismo, consta acreditado que los demandados apelantes, son propietarios de sendas viviendas sitas en la CALLE000 , cuya parte posterior, que mira hacia el solar o finca urbana propiedad de los actores, presenta varias ventanas con vistas rectas hacia dicho solar, todas ellas con unas dimensiones superiores a 30 x 30 cm.; que todas las ventanas están abiertas en pared propia y no medianera y se encuentran a menos de dos metros de distancia de la finca contigua.

Examinadas las fotografías aportadas por las partes y las incorporadas al informe pericial de Don Indalecio , se puede observar, como informa el perito, que en la colindancia entre el solar y las viviendas núm. NUM000 y NUM005 , existe un antiguo muro de piedra adosado a éstas viviendas, y a partir de las mismas desaparece dicho muro, y en su lugar, existe una acequia que recoge las aguas pluviales y de los patios de las viviendas que desagua hasta la vía pública por medio de un tubo de 60 cm. de diámetro. Dicha acequia nace al desaparecer el muro de piedra y como desagüe del solar sin edificar, propiedad de los actores y desagüe de los colindantes. Añade el perito que el muro tiene una antigüedad superior a 50 años; que sirve de delimitación entre el solar sin edificar y las otras propiedades, y que en la zona donde existe la acequia, el muro de piedra está derribado, adquiriendo la acequia un nivel más bajo, apreciando el perito entre la maleza restos del muro de piedra.

Según el mismo informe pericial, las viviendas de los apelantes tienen una antigüedad superior a 50 años; las ventanas pertenecen a la misma época en que se construyeron los inmuebles y que el cierre de las ventanas haría inhabitables las habitaciones por falta de luz y ventilación.

CUARTO.- Sentado lo anterior, partiendo de los hechos relatados, y comenzando por el primer motivo alegado por ambos apelantes, insisten en la falta de legitimación activa ad causam, pues los actores no acreditaron con la documental adjunta a la demanda ser titulares dominicales de la finca urbana descrita en la demanda.

Este motivo no puede prosperar, pues examinada la prueba documental adjunta a la demanda, se acompaña por los actores un contrato privado de compraventa de fecha 26 de febrero de 2.003, en virtud del cual, adquirieron a Don Severino y a sus primos, los hermanos Alexis , la finca urbana sita en la CALLE000 de Torrecilla de la Tiesa, con referencia catastral NUM006 , que se corresponde con el solar urbano sobre el que tienen vistas las dos ventanas abiertas en la vivienda propiedad de los apelantes. Dicho documento es suficiente para acreditar la propiedad de referido solar a los efectos de la acción negatoria ejercitada, y por si existiera alguna duda, que no existe, en de fecha 28 de noviembre de 2007 otorgaron la escritura pública de compraventa de referida finca.

QUINTO.- En segundo lugar, procede examinar el motivo sobre la infracción del Art. 1.963 del Código Civil , en relación a la prescripción de la acción, al entender los apelantes que el derecho a abrir los huecos o ventanas no deriva de ninguna servidumbre legal, sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Añaden que las dos ventanas abiertas en paredes propias de los demandados, contiguas a la finca de los actores, tienen más de 30 años, de modo que la acción para exigir su cierre se encuentra extinguida, y ello impide el éxito de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

Pues bien, la sentencia recurrida declara que la finca de los actores no está gravada a favor de la finca de los demandados, sita en la CALLE000 núm. NUM001 , con servidumbre de luces y vistas, y condena al cierre de las dos ventanas existentes en la fachada posterior de dicha vivienda, propiedad de los apelantes, mientras que los demandados condenados entienden que dada la antigüedad de las ventanas, la acción para exigir su cierre se encuentra prescrita, al amparo de los preceptos citados.

Pues bien, esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en su sentencia de 19 de julio de 2.004 . Y en efecto, según las pruebas practicadas, esencialmente el informe pericial y las fotografías, se acredita la realidad de las dos ventanas; que las mismas tienen una superficie superior a la prevista para las ventanas de reglamento o huecos de tolerancia; que se trata de una servidumbre continua y aparente, de forma que sólo puede adquirirse por título o por prescripción de veinte años, como previene el Art. 537 del Código Civil. Más siendo a su vez negativa por estar abierta en pared exclusiva de los demandados, el cómputo de la prescripción ha de contarse desde la fecha del acto obstativo, que no ha tenido lugar, salvo la demanda de este procedimiento, extremos que no se discuten.

La cuestión se centra, como decíamos, en que una vez declarado que la finca de los actores no está gravada con servidumbre de luces y vistas, se ha acordado el cierre de las ventanas tal y como se solicita en la demanda.

SEXTO.- Ciertamente, es reiterada la jurisprudencia según la cual, desde el acto obstativo comienza el cómputo de treinta años tanto para que se pueda ejercitar la acción negatoria real del Art. 1963 , puesto que para que la prescripción pueda comenzar a contarse es necesario que el derecho subjetivo haya sido lesionado por obra de un tercero, es la lesión del derecho lo que determina el nacimiento de la acción para defenderlo y consiguientemente para que el predio dominante pueda adquirir en 20 años por usucapión, como sostiene el Juzgador de instancia.

Sin embargo, como alegan los apelantes, en sintonía con la sentencia citada, la línea argumental que debe tenerse en consideración es otra, precisamente porque la lesión al derecho se produce en el instante mismo en que se abren las ventanas, y mantiene el criterio de considerar aplicable el plazo establecido en el Art. 1.963 C. Civil a la acción tendente al cierre de las ventanas, por tratarse de una acción real sobre un bien inmueble que, en consecuencia, estaría sujeta al plazo de 30 años, establecido en el precepto mencionado.

Ello no resulta contradictorio con la inexistencia de la servidumbre, ya que una cosa es que ésta no se haya adquirido por no haber operado la usucapión al no haber transcurrido el tiempo necesario para ello, y otra distinta, es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir el cierre de las ventanas; siendo necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva y la extintiva.

Por lo tanto, y en los supuestos en los que se haya producido el transcurso del plazo de 30 años desde la apertura de los huecos, como es el caso, dada la antigüedad de las ventanas, ya no podría pedir el colindante su cierre como hace; aunque sí edificar en su terreno levantando pared contigua a la que tenga las ventanas, pues la prescripción de la acción no implica adquisición de servidumbre alguna, resultando de aplicación lo dispuesto en el Art. 581 C. C.

En el supuesto examinado, ha de tenerse en cuenta que, al haber transcurrido más de 50 años desde la apertura de las citadas ventanas, no pueden los actores solicitar su cierre. De la prueba practicada se deduce claramente que las ventanas son tan antiguas como la pared que la alberga, esto es más de cincuenta años, como pone de manifiesto la prueba pericial del Arquitecto Don Indalecio , a la vista de los diversos elementos constructivos. Se trata, por tanto, de una prescripción extintiva y no adquisitiva, y el cómputo ha de iniciarse desde la apertura de las ventanas.

SEPTIMO.- Esta cuestión ha sido objeto de análisis por la jurisprudencia, como la STS de 16 de septiembre de 1997 , donde se dice que "La inobservancia de dichas distancias, o la construcción de una ventana de mayores dimensiones a las previstas en el Código Civil habilita al dueño del predio vecino a solicitar su supresión, mediante el ejercicio de una acción real, siempre que no hayan transcurrido más de treinta años desde la construcción de dicha ventana o del simple hueco en la pared".

Continúa diciendo"Por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas."

Aplicando esta distinción entre limitaciones legales al derecho de propiedad y servidumbre de luces y vistas al supuesto enjuiciado, los actores no puede pedir, una vez transcurridos más de treinta años desde la construcción de la pared y la apertura de las ventanas, el cierre de las mismas, porque al tratarse de una limitación al derecho de propiedad el plazo para el ejercicio de esta acción ha prescrito, por haber transcurrido más de treinta años.

En consecuencia, la acción para pedir el cierre de las ventanas se halla prescrita como alegan los apelantes, procediendo desestimar la misma, sólo y exclusivamente respecto de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 , por ser sus propietarios los únicos apelantes.

OCTAVO.- Además, la sentencia declara que la finca propiedad de los demandantes no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de los apelantes, mientras que éstos alegan la aausencia de colindancia entre los predios objeto del procedimiento, y ello, porque la vivienda sita en CALLE000 , núm. NUM001 de la que es copropietaria la apelante, linda por el fondo, con una zanja, acequia o franja de terreno de unos 0,50 mts. de ancho, que separa y divide los predios de las partes litigantes, lo que hace que dichos predios no sean contiguos. Añaden que al existir un elemento de separación impide la inaplicación de lo prescrito en el Art. 582 del Código Civil .

Este motivo no puede prosperar, porque examinada la prueba pericial del Arquitecto Don Indalecio Examinadas, así como las fotografías aportadas por las partes y las incorporadas al informe pericial de Don Indalecio , se puede observar, como informa el perito, que en la colindancia entre el solar y las viviendas núm. NUM000 y NUM005 , existe un antiguo muro de piedra adosado a éstas viviendas, y a partir de las mismas desaparece dicho muro, y en su lugar, existe una acequia que recoge las aguas pluviales y de los patios de las viviendas que desagua hasta la vía pública por medio de un tubo de 60 cm. de diámetro. Dicha acequia nace al desaparecer el muro de piedra y como desagüe del solar sin edificar, propiedad de los actores y desagüe de los colindantes. Añade el perito que el muro tiene una antigüedad superior a 50 años; que sirve de delimitación entre el solar sin edificar y las otras propiedades, y que en la zona donde existe la acequia, el muro de piedra está derribado, adquiriendo la acequia un nivel más bajo, apreciando el perito entre la maleza restos del muro de piedra.

En consecuencia, sí existe colindancia entre la pared propiedad de los apelantes y el muro que sirve de delimitación entre el solar sin edificar y las otras propiedades, y si bien en la zona que linda con la propiedad de los apelantes no existe tal muro en la actualidad, sino referida acequia, el perito pudo constatar que el muro de piedra está derribado, y entre la maleza existen restos del muro de piedra. Por tanto, aunque en la actualidad una zona de la colindancia sea una pequeña acequia que recoge y canaliza las aguas de unas y otras propiedades, no acreditándose la propiedad de la misma, es lo cierto, que en dicho lugar existía el muro que separa ambas propiedades, y en sustitución del mismo se ha construido la acequia, por lo que sí existe colindancia entre ambos inmuebles.

Finalmente, dicha acequia no impide que desde las ventanas se tengan vistas sobre el solar sin edificar, ni existe prueba alguna que acredite que las ventanas recibían luz de un callejón o calleja pública, a la que vertían las aguas pluviales de los tejados, antes al contrario, se ha probado la existencia de un muro que delimita unas y otras propiedades, no existiendo ninguna calleja públicos.

El motivo se desestima.

NOVENO.- Dicen los apelantes que han adquirido por prescripción inmemorial, pues según el Perito D. Indalecio la vivienda sita en la CALLE000 , núm. NUM001 fue construida hace más de cien años, abriéndose al mismo tiempo en las dos únicas habitaciones existentes al fondo de la misma una ventana para luz y ventilación en cada una de las habitaciones "para hacer habitables las mismas".

Este motivo tampoco puede prosperar, porque no se ha probado que las ventanas sean anteriores a la entrada en vigor del Código Civil, antes al contrario, en perito afirma que las ventanas y el inmueble tienen una antigüedad de más de 50 años, pero sin especificar la fecha exacta.

Finalmente, alegan las partes que la acción negatoria carece de causa, porque la parte actora lo que pretende es poder edificar en el solar, por lo que es imposible que la demandada haya impedido o prohibido por un acto formal el hecho de la realización de cualquier obra de nueva planta en referido solar, y los demandados no han impedido a los actores que éstos pudieran edificar en el solar.

Este motivo ha de correr idéntica suerte desestimatoria, porque la acción negatoria de servidumbre tiene una específica finalidad, y es declarar que la finca de los actores no está gravada con dicha servidumbre cual aquí sucede, de modo que no puede hablarse de falta de causa, ni de mala fe, porque es éste caso han sido demandados todos los propietarios colindantes y no sólo alguno.

En definitiva, procede estimar parcialmente ambos recursos, en el sentido de dejar sin efecto la condena de los apelantes al cierre de las dos ventanas abiertas en la pared posterior de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 , sin imposición de costas, y confirmamos la sentencia en todo lo demás.

DECIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a la parte apelante al estimarse parcialmente los recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DON Onesimo Y DOÑA María Dolores contra la sentencia núm. 58/08 de fecha 18 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en autos núm. 224/04 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta contra Don Onesimo y Doña María Dolores , absolviéndoles de la condena al cierre de las ventanas, y CONFIRMAMOS la sentencia en todo lo demás, sin imposición de las costas de la instancia a dichos codemandados.

No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.