Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 204/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00366/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL LUGO

Sección 1ª

S E N T E N C I A Nº 366

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, a treinta de junio de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 204/2010, dimanante del Juicio Ordinario n.º 240/2009, seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Mondoñedo sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad; siendo apelantes los demandados

CAO COSTA PROMOCIONES y Marcelino , representados por la procuradora Srª Villasol Busto y asistidos de la letrada Srª Cao Rivas y

apelado el demandante Roman , representado por la procuradora Srª. De la Fuente Morado y asistido del letrado Sr. Castro Gil Amigo;

actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Srª. Doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha trece de enero de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias, en nombre y representación de don Roman , contra la entidad CAO COSTA PROMOCIONES, S.L. y contra don Marcelino , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, interesando la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertada entre CAO COSTA PROMOCIONES y don Roman , y su condena a abonar a la actora la cantidad de 25.846,92 euros (veinticinco mil ochocientos cuarenta y seis euros con noventa dos céntimos de euro), más otro tanto en concepto de arras penitenciales. QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias, en nombre y representación de don Roman , contra la entidad CAO COSTA PROMOCIONES, S.L., y contra don Marcelino , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito a entregar al demandante 25.846,92 euros (veinticinco mil ochocientos cuarenta y seis euros con noventa y dos céntimos de euro), en base a las obligaciones comprometidas en el documento de 2 de diciembre de 2.008 (documento nº 5 de la demanda principal). Respecto de la demanda principal, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la entidad CAO COSTA PROMOCIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, contra don Roman , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias. La actora reconvencional deberá abonar las costas devengadas. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la don Marcelino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, contra don Roman , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabado Iglesias. El actor reconvencional deberá abonar las costas devengadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados Cao Costa Promociones S.L. y Marcelino , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada excepto el último párrafo del Fundamento 4º, y la precisión que se efectúa al 5º y 6º de aquellas.

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Cao Casta Promociones S.L. por entender que dado que la sentencia apelada no accedió a la resolución contractual por el Incumplimiento del plazo, necesariamente debe elevarse a escritura pública el contrato de compraventa. En efecto, la sentencia apelada concordando con el criterio de esta Audiencia Provincial, que no hace más que seguir la Doctrina del T.S., entiende que un retraso en la entrega no equivale a un incumplimiento definitivo, sino como se dijo a un retraso susceptible de indemnización de Daños y Perjuicios a solicitar por la actora, pues no frustra la finalidad del contrato al no devenir el plazo - a falta de substrato probatorio- como un elemento esencial del contrato de compraventa, decantándose por la Conservación del negocio, máxime en un caso como el que nos ocupa donde el incumplimiento no se debió a la demandada Cao Costa Promociones S.L., sino a la suspensión de la licencia obtenida por la promotora en el Ayuntamiento de Barreiros, a consecuencia de actuar un tercero - la Consellería- recurriendo la licencia obtenida.

En definitiva estamos ante un contrato vigente donde habrá que elevarse a escritura pública la compra, constando ya la licencia de primera ocupación desde el 16 de junio de 2.009, siendo por ello a partir de tal fecha posible la entrega.

No se comparte así el criterio expresado por la recurrida -demandante al oponerse el recurso, de tener que aplicar el contrato en su integridad (art. 1.454 del Código civil respecto a las arras penitenciales). Precisamente las "arras penitenciales" no tienen eficacia pues no existió un verdadero incumplimiento por el deudor. Como ya ha tenido ocasión de resolver esta sala en un caso análogo, la actora optó por La Resolución, y tal pretensión se desestimó, por lo que no adquiere eficacia la cláusula Vª desechada, por que la misma solo podría tener lugar cuando el incumplimiento de una de las partes alcanzase eficacia resolutoria, lo que no aconteció en el presente caso. Cuestión distinta es que estando ante un incumplimiento tardío de la obligación, conforme al art. 1.101 del Código civil -no el 1.124 de dicho Código- podría darse lugar a la indemnización de daños y perjuicios, pretensión no ejercitada por la única legitimada que es la demandante.

A la vista de los términos de oposición al recurso, donde la compradora se niega a la elevación de escritura pública de tal contrato de compraventa, obligación desde luego que sigue vigente al no haberse resuelto el contrato, ningún obstáculo existe en estimar la reconvención de Cao Costa Promociones S.L. sobre dicho extremo; y desde luego no habiendo existido un verdadero incumplimiento, no puede operar la cláusula quinta y el art. 1454 .

SEGUNDO.- El recurso de apelación articulado por D. Marcelino debe ser rechazado de plano, pues no estamos ante una fianza con carácter subsidiario, sino que la literalidad del documento no ofrece la menor duda, con carácter personal el reseñado se compromete y obliga a devolver a los compradores el dinero entregado a cuenta, para el caso de que por cualquier causa no pudiese entregar el inmueble antes del 2 de junio. Tal obligación fue por ello de un marcado carácter personal, siendo como se razona en la sentencia apelada la fecha un elemento esencial.

En definitiva no estamos ante una simple fianza de un tercero sino ante un contrato en que las partes con autonomía de la voluntad -art. 1.255 del Código civil - pactan sin accesoriedad y subordinación lo que pactan, e "in claris, non fit inteepretatio". Tal acuerdo convencional es por ello diferente al contrato de compraventa inicial, no existiendo tampoco identidad de partes, por lo que el recurso se rechaza sin más argumentaciones.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación articulado por Cao Costa Promociones S.L, obliga a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., no haciéndose tampoco una especial imposición de costas en la instancia de tal demanda reconvencional.

La desestimación del recurso de apelación articulado por Marcelino conduce a imponer las costas al recurrente a tenor del art. 398 nº 1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado por Cao Costa Promociones S.L., se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mondoñedo, de 13 de enero de 2.010, estimándose la reconvención formulada por aquella contra el demandante al cual se le condena a elevar a escritura pública el contrato de compraventa concertado, no haciéndose una especial imposición de costas, en la instancia en cuanto a tal demanda reconvencional y tampoco en la alzada.

Se desestima el recurso de apelación articulado por Marcelino , con imposición de costas en esta alzada al recurrente.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Devuélvase al consignante el deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.