Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 211/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00366/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7003515 /2010

ROLLO DE APELACIÓN RECURSO DE APELACION 211 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 191 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID

Apelante/s: BIGECO S.A.

Procurador/es: ANA CLAUDIA LOPEZ THOMAZ

Apelado/s: Secundino , Milagrosa

Procurador/es: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

SENTENCIA NÚM. 366

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En Madrid a catorce de Julio del año dos mil diez.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad o, subsidiariamente, reparación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid con el núm. 197/2007 y en esta alzada con el núm. 211/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Bigeco, S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Claudia López Thomaz y dirigida por el Letrado Don Carlos Herrero-Tejedor Algar, y, como apelados, Don Secundino y Doña Milagrosa , representados por la Procuradora Doña Fuencisla Martínez Mínguez y dirigidos por el Letrado Don Jesús Arrechea Iturralde.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 22 de Julio de 2009, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "FALLO: Estimo la demanda planteada por D. Secundino y Doña Milagrosa , frente a Bigeco, S.A., declaro haber lugar a la misma y en su virtud condeno a la demandada a la reparación de los defectos constructivos, vicios y reposición de las calidades y partidas o unidades que debieron emplearse en esta obra que se recogen en el informe pericial unido a autos, en el plazo de tres meses a partir de la notificación de sentencia, debiendo concluirse con el visto bueno del perito judicial, y, subsidiariamente y para el supuesto de incumplimiento de la reparación in natura, condeno a la demandada a abonar a la actora noventa y cuatro mil doscientos treinta y nueve euros con noventa y ocho céntimos (94.239,98 euros), más intereses desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Bigeco, S.A. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en infracción de los arts. 218 y 216 de la LEC por incongruencia extra petitum y vulneración del principio de justicia rogada, por cuanto se la condena por algo diferente lo solicitado en demanda y a más de lo interesado en la misma, pasando a hacer trascripción del contenido del fallo de la sentencia y del suplico de la demanda, así como del fundamento jurídico tercero de aquélla, para señalar que la sentencia acoge la pretensión subsidiaria, por lo que desestima la principal, pero con carácter subsidiario a la reparación a que condena, estima la pretensión indemnizatoria que previamente ha tenido que desestimar, pues de lo contrario no podría haber acogido la pretensión subsidiaria; adelanta al fallo las consecuencias previstas por la Ley para la fase de ejecución, sin que nadie la haya solicitado y sin que la actora lo hubiere pretendido en la demanda, y, al condenar a la reparación -o subsidiaria indemnización- de las partidas que el perito judicial considera defectuosas, algunas de las cuales no aparecía reseñadas en los defectos reclamados en la demanda, con lo que se está condenando a prestaciones que no habían sido objeto de reclamación y el importe económico al que se condena subsidiariamente es muy superior al reclamado en la demanda, condenando de forma duplicada, al establecer la condena al pago de intereses desde la interposición de la demanda sobre la base de una cantidad económica actualizada al año 2009; pasando a desarrollar y fundamentar las alegadas infracciones.

Asimismo se fundamenta el recurso en incorrecta apreciación de la prueba, con desconocimiento de las causas de los defectos reclamados, las soluciones proyectadas y lo que teóricamente ha sido mal ejecutado; señalando que a lo largo del informe del perito judicial se aprecia la existencia en la vivienda de los demandantes una serie de deficiencias, todas ellas pequeñas y que ninguna de ellas tiene entidad suficiente como para poder ser considerada como un vicio o defecto ruinógeno, haciendo referencia a concretos defectos, para señalar que lo realmente aparatoso de las supuestas deficiencias existentes en la vivienda no se refiere a defectos constructivos concretos, sino a lo que se considera como unidades correctamente ejecutadas desde el punto de vista técnico, pero mediante soluciones constructivas diferentes de las inicialmente proyectadas, haciendo referencia a concretos ejemplos, para señalar que nos encontramos, en realidad, ante un supuesto de atomización de defectos, existiendo realmente varios de ellos pero de una muy escasa entidad, cuyas causón han sido debidamente explicadas, al igual que no ha quedado acreditado cuál había sido la solución proyectada y lo que, teóricamente ha sido mal ejecutado; llamando la atención la apelante a demandas ejercitadas contra la ahora apelante por diversos propietarios de viviendas de la misma promoción con acciones idénticas y en base a informe pericial similar al acompañado a la demanda como documento 4, emitido por el mismo facultativo y cuyas partidas son prácticamente idénticas y promovidos por la misma representación procesal y defensa, habiendo en uno de ellos recaído sentencia dictada por la Audiencia Provincial, haciendo cita del fundamento de derecho quinto de la misma, como fundamento de lo precedentemente alegado.

Se esgrime, igualmente, como motivo de impugnación, la improcedencia de la condena al pago de la cantidad necesaria para el cerramiento metálico de la parcela, existiendo litispendencia respecto de ésta partida, excepción que la sentencia objeto de recurso desestima, litispendencia que la ahora apelante fundamenta en la existencia de procedimiento promovido por la Comunidad de Propietarios en que se integra la finca de los demandantes, núm. 359/2005 de los de Juzgado de Primera Instancia núm. 5 también de los de Madrid, el que recayó sentencia en fecha en fecha 11 de Diciembre de 2006, pendiente de recurso de apelación, haciendo referencia al contenido de aquélla en cuanto señala las vicios alegados por la demandante no representan contravención de la obligación contractual de entrega de la cosa vendida en condiciones de servir al uso para que se destina, condenando a la ahora apelante como promotora de la urbanización al pago de la suma que determinó el perito, comprendiendo el cerramiento metálico antes indicado; señalando que la demandante crea confusión en el señalamiento del cerramiento, haciendo alegaciones en justificación de que se trata del mismo, con valoración de la resultancia probatoria.

Se esgrime también como motivo de impugnación, incorrecta valoración de la prueba documental obrante en autos e inadecuada condena a reparar determinadas deficiencias de unidades de obra que fueron contratadas por los demandantes a terceros distintos de la ahora apelante, falta del necesario nexo causal entre el daño y la supuestamente incorrecta actuación de la ahora apelante en su origen, alegando que pese a reconocerse de contrario que existen determinadas actuaciones efectuadas en la vivienda en las que no ha participado la recurrente, la sentencia condena, indebidamente, a reparar las deficiencias existentes en las unidades de obra ejecutadas por terceros, haciendo valoración de la prueba en justificación de los precedente, y a las concretas mejoras a las que se refiere.

Igual incorrecta valoración de la prueba se aduce en cuanto a la documental obrante en autos, para justificar la condena a reparar dos veces determinadas deficiencias, así como algunos defectos cuyo origen se desconoce, lo que fundamenta en el informe pericial que el tribunal de instancia acoge, con concreta cita de los conceptos que dice afectados.

Se aduce improcedencia de la condena a reparación o al pago del reemplazo de las denominadas "modificación de calidades", error en la consideración de vicios ruinógenos de dichas unidades y consecuente infracción del art. 1.591 del Código Civil , haciendo concreta cita de las unidades que dice afectadas por dicho motivo, en concreto doce, y alegaciones justificación del expresado motivo, como también al que basa en indebida inclusión del IVA en el importe de la indemnización subsidiaria con error en el tipo de aplicación, señalando que las cantidades debidas con carácter indemnizatorio no se incluyen en la base imponible de dicho impuesto, y de ser procedente el tipo de aplicación no sería el 16%,como se determina en la sentencia, sino el 7%.

Por último se impugna el pronunciamiento relativo a costas, por cuanto en realidad no se da total acogida a las pretensiones de la demanda, pues no se acoge la existencia de la totalidad de los daños y deficiencias que se reclamaron como existentes, como así resulta del informe pericial al que la sentencia se remite, con concreto señalamiento de lo que dice no cogido en sentencia.

Se termina suplicando se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque y deje sin efecto aquella a la que el recurso se contrae en los aspectos de la misma a que el recurso se refiere; solicitando el recibimiento a prueba para ante esta alzada.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 26 de Marzo de 2010 , con fecha registro de entrada del día 5 de Abril siguiente, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio sobre el solicitado recibimiento a prueba, y firme al auto que así lo hace por consentido, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: Desde el propio contenido del recurso se extrae cuál ha sido el contenido de la controversia y se delimita el ámbito de esta sentencia conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto señala que la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidos en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, ello en relación con la previsión contenida en el art. 456 del mismo texto legal, que al delimitar el ámbito del recurso de apelación, lo contrae a los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; no obstante lo precedente conviene ahora señalar como en la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa por la ahora apelada se postula, frente a lo ahora apelante, sentencia por la que:

a) se condene a la demandada con carácter principal a abonar a los actores la cantidad que el informe pericial, doc. 3, señala como necesaria para reparar los defectos constructivos, vicios y reposición de las calidades y partidas o unidades que debieron emplearse en la obra a la que se contrae, suma que asciende a 60.632,87 ? (s.e.u.o.), o la que por tales conceptos y cuantos figuran en la demanda, resulte finalmente acreditada en período de prueba, más los intereses procesales que se generen desde la interposición de la demanda, imponiendo, por último, el pago de las costas generadas, o bien,

b)con carácter subsidiario, y para el improbable caso de que no fuese estimada la petición anterior, condene a la demandada a reparar los defectos constructivos y vicios, a que se refiere el informe pericial incorporado como documento nº 3, tanto como a sustituir aquellas calidades y unidades de obra, por las que según el repetido informe y cuanto figuran en la demanda, debieron ejecutarse conforme al proyecto y memoria de calidades, o en su caso, respecto de ambos conceptos (defectos/vicios y diferencia de calidades, o unidades no ejecutadas) de las que resulten acreditadas en período de prueba, ordenando se ejecuten a su costa en caso de que se incumpliera tal obligación, imponiendo también en este caso las costas del procedimiento a la demandada.

Los demandantes amparan su petición en su condición de propietarios de la vivienda que describen, que obtienen por venta en escritura pública de fecha 31 de Julio de 2000, de la demandada, promotora-vendedora de la misma, y en base a la existencia de defectos en la misma, así en terraza, frente de los forjados, contraventanas correderas, porches, alicatados de los baños, rodapiés, rampas de acceso al garaje, conductos evacuaciones de humos, celosías metálicas, oxidaciones pasamanos de la terraza solarium; también señala defectos constructivos y patologías, corrientes de aire, humedades, fisuras en el solado tarima flotante, las ventanas de los cuartos de baño impiden la colocación de de mamparas y chocan con los difusores de la ducha, el falso techo de los cuartos de baño y del aseo impiden la apertura de la caja de las persianas, diferencia (excesiva) de la tonalidad en las baldosas de mármol, manchas de oxido, ausencia o mal funcionamiento de los desagües de las jardineras y terrazas y falta de sumideros en el garaje, modificaciones de calidades de materiales y de las soluciones constructivas, dando explicación y desarrollo de cada uno de los enumerados, para considerar que la vivienda se considera afectada por tuina funcional.

Después de otras vicisitudes procesales, como la llamada de terceros, constructora, arquitecto y aparejador, en definitiva desestimadas, la demandada contesta para oponerse a las pretensiones de la demanda, lo que hace reconociendo su condición de promotora vendedora, para señalar que la demandante ha modificado, sin su intervención, durante el transcurso de la obra y después de su finalización, algunas de las partidas y calidades de la vivienda, modificando igualmente su distribución interior, concretamente el sótano y ático, partidas que o bien fueron realizadas sin intervención de la demandada o bien fueron incorrectamente ejecutadas por terceros ajenos a la misma cando igualmente su distribución, pasando a señalar que modificaciones se hicieron al margen de la demandada, por contratación de los demandantes con la constructora; haciendo asimismo indicación de las reparaciones realizadas por la constructora tras la entrega de la obra y a la negativa de los demandantes a autorizar, para pasar a analizar los defectos que en demanda se indican y la naturaleza de los mismos, impugnando la valoración económica realizada en la pericial a la demanda acompañada, para calificar a aquéllos, en su mayoría, y en cuanto a lo que se dice calidades no ejecutadas, señalar que ninguna estaba comprometida en el contrato; señalando, además, que en la referida pericial se recogen duplicadas determinadas deficiencias; señalando, además, partidas que deben ser excluidas, al haber sido reclamadas por la Comunidad de Propietarios en que se integra la finca de los demandantes, vallados y cerramiento a los que se refiere, y otras como reparación falso techo del porche, por importe de 13.604,67 ?; aduce las excepciones de litispendencia, falta de legitimación pasiva en relación con determinadas cantidades de las reclamadas, prescripción y en cuanto al fondo niega que los vicios alegados en la demanda merezcan el calificativo de ruinógenos, así liberación de la demandada de sus obligaciones ante la negativa injustificada de los demandantes a permitir su cumplimiento, e indebida inclusión del IVA en el quantum indemnizatorio.

SEGUNDO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, después de desestimar las excepciones y de prescripción, tomando como "ratio decidendi" el examen jurisprudencial del concepto de ruina, para concluir que conforme al concepto que extrae, los vicios referidos en demanda se integran en el mismo, hace referencia a la responsabilidad del promotor, para estimarla comprendida en supuestos como los de la demanda, para ya descendiendo al examen de la resultancia probatoria señalar como el representante legal de la demandada, en el acto del juicio, reconoce como el contrato de compraventa fue formalizado cuando la obra estaba en fase de construcción, siendo el departamento legal el que se ocupa de los contratos de compraventa, teniendo un contrato tipo que luego se adapta a las necesidades específicas de los compradores; siendo la dirección facultativa de la obra contratada por la demandada, con indicación de que los cambios en los materiales se produjeron a instancia de la empresa Constructora, para señalar también la sentencia que preguntado si negaron los defectos como es posible que luego se afirme que siempre se estuvo dispuesto a reparar, afirmó que siempre se ejecutan las reparaciones que les informan los técnicos; desde otra vertiente señala que los demandantes reconocen la existencia de mejoras en su vivienda y que abonaron las mismas a ACS, y en cuanto a las reformas posteriores reconoce que han cambiado la solera de los patios, la caldera y las ventanas, así como la modificación parcial del ático, reconociendo que en la oficina de ventas les ofrecieron unas calidades, como cristales de seguridad, cristales climalit, rampa del garaje calefactada.., desagüe en el garaje para lavar los coches, que no se efectuaron, pasaron una lista de defectos que no fueron reparados en forma alguna, llegando un momento en que ni siquiera los atendieron, negando haber negado la entrada a operarios de ACS para la reforma.

Sigue señalando la sentencia que el perito que elabora informe a instancia de la demandante, unido a autos, ratifica íntegramente el mismo, con indicación de manifestaciones al momento de su ratificación, para a continuación pasar a hacer valoración de la pericial judicial, para concluir que del conjunto de la resultancia probatoria se extrae la existencia de tanto de defectos en la ejecución como deficiencias en los materiales conforme a las calidades ofertadas, sin que resulte probado que haya sido la negativa de los demandantes a permitir la entrada en su vivienda para reparaciones, antes al contrario existen varios requerimientos de los mismos para la reparación.

Señalando que es de considerar ajustado que se condene a la parte demandada a la reparación de los defectos constructivos y vicios, lo que en la demanda se reclama como subsidiario, por estimarlo así más acorde a la justicia material la reparación in natura, al firmar los demandantes en el acto del interrogatorio que no pretenden obtener cuantía alguna sino la reparación de lo mal ejecutado, evitando con ello situaciones que pudieran derivar en enriquecimiento injusto y, subsidiariamente si en el plazo que indica no se procede a la ejecución, teniendo en cuenta la pericial judicial y no pudiendo obligar a la parte demandante a ir a una nueva reclamación judicial, en virtud del principio de economía procesal, condenar, en ese supuesto, al pago de la suma de 94.239,98 euros, más intereses legales desde la reclamación judicial.

Haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada, atendiendo al criterio del vencimiento.

TERCERO: Por evidente razones de lógica y sistemática, que hayamos de comenzar abordando la en el recurso alegada incongruencia extra petitum y vulneración del principio de justicia rogada, en tanto las demás excepciones en la contestación a la demanda hechas valer, vienen en sentencia desestimadas y en el recurso no reproducidas, por lo que no proceda entrar en el examen de la mismas, desde el contenido del más arriba indicado art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; siendo ya de indicar que la referida incongruencia, cual señala STC 194/2005, de 18 de Julio , se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, así también mantenido por el TS, que en su sentencia de 27 de Mayo de 2009 precisa que la congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia. Así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes, añadiendo que, se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada -Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y de 17 de noviembre de 2006 , refiriéndose dicha sentencia a un supuesto en que la demanda se ejercitaban dos acciones: una principal, por la que se reclamaba el cumplimiento del contrato; y otra subsidiaria para el caso de desestimación de la anterior, consistente en la reclamación de una indemnización por los perjuicios causados; en la audiencia previa la parte actora desistió expresamente de la petición subsidiaria -la solicitud de indemnización-, manteniendo la litis exclusivamente respecto de la acción principal, sin que ninguna de las partes demandadas manifestase su disconformidad, por lo que, a los efectos del art. 415 en relación con el art. 20.3, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la acción subsidiaria se entendió desistida y el proceso sobreseído respecto de dicha cuestión, o, en términos más explicativos, sustraída del conocimiento por el órgano judicial civil, así lo entendió el juez de primera instancia, el cual hizo constar en el fallo de la sentencia que "no ha lugar a pronunciarse sobre el punto segundo (...); Sin embargo, la Sentencia de Apelación, en su fundamento jurídico tercero, entró a estudiar la pretensión subsidiaria desistida, de forma improcedente y sin que su actuar pueda ser encuadrado en el principio de "iura novit curia", llegando a estimar dicha pretensión parcialmente y consignando en el fallo que se estimaba parcialmente la demanda promovida por la actora, condenando a las entidades demandadas a satisfacer a la actora la cantidad de 300.506,05 euros más los intereses legales. Para señalar que dicho pronunciamiento, además de contravenir lo dispuesto en los artículos 216 y 218 LEC , vulnera el art. 24 de la Constitución Española, por la indefensión causada a las partes demandadas. Adelantamos ya que el supuesto contemplado en esa ST no es aplicable al supuesto de autos, en el que no ha habido desistimiento de ninguno de los pedimentos de la demanda, ni del formulado vía principal ni del formulado vía subsidiaria.

Continuando con el análisis de la congruencia, que ciertamente es requisito ineludible de la función judicial y forma parte de la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 de la CE , no implica, cual señala la STS de 27-4-2009 , un "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes", sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica (SSTC 67/1993, de 1 de marzo; 171/03, de 27 de mayo, etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989 , entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial (STC 48/1989, de 21 de febrero; 118/1989, de 3 de julio, etc, y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991 , etc.).

Y sigue indicando, en otras palabras, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 24 y 28 de junio y 28 de octubre de 2005, 1 de febrero, 27 de septiembre, 24 de octubre, 30 de noviembre , 12 y 18 de diciembre de 2006, 28 de febrero 16 de marzo de 2007, entre las más recientes) el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida.

Siendo que la incongruencia adquiere relevancia constitucional, cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses (SSTC 34/1985, de 7 de marzo; 29/1987, de 6 de marzo ).

La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y "por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito" (STC 41/1989, de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985 ). Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos - causa de pedir y petitum-) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia (SSTC 39/1991, de 25 de febrero; 34/1985, de 7 de marzo; 183/1985 , de 20 de diciembre, 59/1992, de 23 de abril, etc., y de esta Sala de 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993 , etc.).

Desde la precedente doctrina estamos en el caso de estimar que no se produce incongruencia extra petitum por alterar en la sentencia el orden de los pedimentos, esto es, acoger como principal el formulado como subsidiario, y como subsidiario el formulado vía principal, pues ello no altera el debate procesal, ni produce indefensión a ninguna de la partes, así como tampoco infringe el derecho de contradicción, dado que la demandada tuvo oportunidad y así lo hizo, de oponerse a ambas pretensiones, sin que el orden en la resolución de las mismas en modo alguno le produzca afección en modo que limite su derecho de defensa, y sin que pueda entenderse que por el hecho de que la sentencia invierta el orden, haya de entenderse por desestimado el formulado vía principal, máxime cuando el mismo es acogido, aunque lo haya sido como subsidiario, siendo por demás de tener en cuenta que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la satisfacción indemnizatoria, siempre que resulte posible, sin embargo, dicha preferencia no excluye la posibilidad de reclamación directa de la indemnización que el demandante, (comprador), haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la reparación de las deficiencias constatadas, siendo que la sentencia objeto de recurso atiende a dicho principio, por todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto a la alegada incongruencia extra petitum, y en cuanto a lo que señala la apelante de que la sentencia adelanta al fallo las consecuencias previstas por la Ley para la ejecución de sentencia, en cuanto establece un plazo para que se cumpla la obligaciones de hacer a que se condena, en relación con este motivo es de señalar que aun cuando la LEC establezca un procedimiento para la ejecución no dineraria, arts. 669 y sgts, ello en modo alguno significa que haya de dejarse para la fase de ejecución todo lo que aquellos preceptos contemplan, cuando en la fase declarativa del proceso hayan elementos suficientes para establecer fases propia del proceso de ejecución, que viene concebido para cuando el condenado no cumpliera voluntariamente, por lo que no sólo no es imposible en sentencia fijar un plazo para el cumplimiento, sino que además es conveniente para determinar la voluntad incumplidora que abriría la fase de ejecución, por lo que también este punto debe ser desestimado el recurso, en atención, además, que en modo alguno se incurre en fijación de plazo para hacer aquello a lo que se condena, pues ello entre plenamente en el ámbito implícito de lo pedido.

CUARTO: Se aduce también por la apelante en el ámbito de la incongruencia que denuncia que en el ámbito de la condena de hacer se extravasa el ámbito de lo pedido, que se contrae a los defectos y vicios constructivos a que se refiere el informe pericial que se acompaña a la demanda como documento núm. tres, siendo que la sentencia acoge los referidos por el perito judicial, que contiene deficiencias o patologías no contempladas en aquél, señalando como tales las apreciadas en el porche de entrada de la vivienda y la falta de sumidero en el garaje; respecto a estas cuestiones es de señalar que examinando el referido documento acompañado a la demanda, claramente se extrae que acoge tales deficiencias, si bien en cuanto a la primera con la expresión manchas de humedad ascendentes con deterioro del enlucido de yeso y caída de capa de pintura, localizadas a la derecha de la puerta de entrada de la vivienda, extrayéndose que pese a la diferente forma de de expresión se trata de la misma patología o deficiencia; en cuanto a la segunda falta de sumidero en el garaje, cabe decir lo mismo, si bien en este caso con mayor precisión, por cuanto la pericial que se acompaña a la demanda expresamente recoge en el apartado relativo a "garaje", "la solera de esta dependencia carece de sumidero de recogida de aguas", de modo que no cabe estimar incongruencia ultra petitum por los conceptos en el recurso aludidos y ahora referidos; siendo que también se aduce dicha incongruencia en relación al importe económico por el que se condena con carácter subsidiario, que se dice muy superior a lo reclamado en demanda, que se establece en 60.632,87 euros, así como por la condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, que dice no reflejada en el petitum subsidiario del suplico sino en el principal, siendo, además, que la pericial judicial actualiza la indemnización a la fecha en que realiza el informe pericial, año 2009, por lo que acoger la condena al pago de intereses supone condenar dos veces al pago de la corrección del valor; al respecto de esta cuestión es de señalar como el pedimento en demanda realizado en cuanto a la condena dineraria en la forma que sigue: suma que asciende a 60.632,87 ?(s.e.u.o.), o la que por tales conceptos y cuantos figuran en la demanda, resulte finalmente acreditada en período de prueba, más los intereses procesales que se generen desde la interposición de la demanda", de lo que se extrae que se está haciendo valoración no vinculante y sí supeditada a la que resulte de la fase probatoria, siendo de señalar que frente a tal forma de pedir nada adujo la demandada, como tampoco en fase de conclusiones después de que la demandante precisara la petición en el sentido que la sentencia en cuanto a ese particular, siendo, además, que aquella forma de pedir se realiza como pedimento de condena al pago, no a deferir a la fase de ejecución, sino fijando las bases, cual lo resultante de la pericial judicial que insta, y en base a las concretas deficiencias que la demanda señala, de modo que tampoco estemos en el caso de estimar incongruencia desde lo precedentemente expuesto; la que tampoco se aprecie en cuanto a los intereses a los que se condena por cuanto éstos vienen expresamente postulados en la demanda, siendo cosa distinta que sea procedente la acogida a la condena de los mismos, y remitiéndonos a lo más arriba indicada en cuanto a la alegación que se realiza por alterar el orden de las peticiones de la demanda, siendo también ajena a la congruencia la alegación de que acoger la petición de interese supone doble pago de la corrección del valor, pues ello se debe valorar en la fijación misma de aquéllos.

QUINTO: Antes de adentrarnos en las demás cuestiones esgrimidas en el recurso, parece oportuno unas consideraciones generales y así señalar que es jurisprudencia reiterada la que contempla la compatibilidad de las acciones derivadas del art. 1591 y aquellas que dimanan de la relación contractual entre el comprador y el vendedor del inmueble o entre el propietario y el vendedor y/o constructor, así como aún habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 CC y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi "factum" et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo (SSTS 22 de julio de 2000 y 2 de octubre de 2003 ), sin que ello suponga variación en la causa de pedir.

Desde otra vertiente es de acudir al concepto de ruina, a que se refiere el art. 1.591 CC , que como hiciera esta misma Sección, en sentencia de 19 de Octubre de 2005 , señalando que el texto del artículo 1591 no precisa si la ruina ha de ser total o parcial, y que en general, la doctrina científica entiende que el precepto se refiere a la ruina total y a la parcial, al derrumbamiento de la construcción o de los elementos sustanciales de la misma, o de una parte de ella, cuya posición es seguida por la jurisprudencia.

Junto a esta amplia concepción del termino "ruina", un significado sector doctrinal, extiende la responsabilidad decenal a aquellos supuestos de vicios o defectos constructivos que, sin afectar a la solidez del edificio, hacen impropia la construcción para el uso al cual es destinada; en este espacio, se dice que el artículo 1591 es aplicable al caso de ruina parcial, aunque ésta no afecte en lo más mínimo a la subsistencia de la construcción; que el concepto de ruina comprende todo detrimento o menoscabo grave que experimente una edificación, y que, sin afectar a su solidez, exceda de la medida de las imperfecciones corrientes, configurándose como una violación de las reglas de la "lex artis" o del contrato.

Con mención a la doctrina jurisprudencial, hay que traer a colación la STS de 27 de diciembre de 1983 , la cual explica que "el concepto de ruina ha de ser referido no sólo a lo que en sentido riguroso y estricto pudiera implicar derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra, sino a un más amplio contenido de arruinamiento, extensivo a defectos o vicios que afecten a los elementos esenciales de la construcción, que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato de obra", cuya sentencia representa doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, pacífica y consolidada, y puede estimarse como epítome de otras posteriores, muy numerosas, de ociosa cita".

Por su parte la STS de 15-10-2003, con cita de la 4-11-2002 , viene a señalar que "en materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1591 del Código Civil la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, cuya valoración es cuestión de hecho.

Desde otra vertiente es de señalar con la STS de 16 julio 2009 , que a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 (recurso 2505/1998), con cita de las de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001, que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )», y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000, afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados.

SEXTO: Descendiendo al concreto supuesto de autos en orden a la calificación que hayan de merecer los vicios que se denuncian, no es de aceptar la tesis de la apelante, en cuanto señala que considerados aisladamente, los puestos de manifiesto en la demanda, no integran la consideración de ruinógenos, pues es de entender se ha de hacer una valoración global, en orden a la determinación de la ruina funcional, dado que en esa consideración global que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo impropia la cosa para su finalidad, partiendo de ello y en orden a la existencia de las imperfecciones, estamos en el caso de dar por reproducidos los fundamentos de la sentencia recurrida desde el examen y valoración que realiza de la resultancia probatoria, así el interrogatorio de parten del representante legal de la demandante, que reconoce y el reconocimiento de que siempre estuvo dispuesto a reparar, aduciendo que los demandantes no permitieron el acceso a la vivienda a tal efecto, extremo negado por los demandantes y carente de prueba, siendo relevante en orden a la existencia de imperfecciones tanto la pericial acompañada a la demanda, en juicio ratificada, como la llamada pericial judicial, también ratificada en juicio con alto grado de convicción, llegando a concretar los defectos constructivos en 42 y 11 cambios de calidad, no reflejados en el libro de órdenes, concretando en expresión significativa que "que no quiere echar leña al fuego, hay cosas que también debería reflejarse", debiendo adecuarse lo proyectado conforme a las calidades, señalando que en su informe ha tenido en cuenta también de la de la Dirección Facultativa de la obra, sin que incluya partidas no contempladas en el informe a la demanda acompañado, existiendo diferencias en cuanto a la soluciones aportadas en concretos casos, con concreciones como las de que ningún defecto imperfección tiene causa en defectos de mantenimiento siendo su etiología derivada de la construcción, dando explicación en la consideración de las imperfecciones, teniendo presente el proyecto de ejecución, conforme al cual contratan los demandantes; asimismo da cabal explicación en cuanto a la reparación del cierre metálico, siendo de señalar conforme a ello se esgrime por la demandad la litis pendencia, desestimada, lo que en definitiva en gran medida deslegitima la alegación realizada en el recurso en su relación, pero en cualquier caso suficientemente aclarado los defectos que se invocan en la misma como ajenos a los reclamados por la Comunidad de Propietarios en otro procedimiento, desde todo lo precedente que hayamos de estar desde valoración conforme a reglas de la sana crítica, adquiriendo especial significación las periciales antes comentadas, no desvirtuadas por las alegaciones de la apelante, y en cuanto a alegación de indebida inclusión del IVA es de tener presente que no existe norma fiscal que imponga restricción en orden al pago de dicho impuesto, siendo, además que las reparaciones generaran en su caso el devengo de dicho impuesto, por lo que se está en el caso de desestimar el recurso en este particular, también en cuanto al tipo de dicho fijado; siendo de añadir que la demandada, ahora apelante, interviene como promotora vendedora, siendo de recordar lo más arriba indicado en cuanto que puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales; siendo de señalar en cuanto a la impugnación al pago de intereses, la doctrina jurisprudencial superadora de la máxima "in illiquidis non fit mora", siendo de señalar que cual señala la STS de 16 de Noviembre de 2007 , doctrina que se reitera en otras posterior, a partir del Acuerdo de la Sala 1ª de 20 de diciembre de 2005 se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del "dies a quo" del devengo; moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado; en esa línea la citada S. de 2 de Julio de 2007, hace cita de la de 9-2-2007 que señala la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora (artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia. En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1.982 (... iliquidez que ha de admitirse cuando, como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente...), 30 de noviembre de 1.982 (... el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales "por cantidad líquida" desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia...) y 21 de junio de 1.985 (... y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala).

Continúa la sentencia de 9 de febrero de 2.007 , "la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , unida a la natural productividad del dinero (la sentencia de 5 de marzo de 1.992 , seguida por otras, calificó la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora... y destacó que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar el suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor), así como a la existencia de diversidad de grados de indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación al deudor del retraso en el cumplimiento, basados tradicionalmente en la idea de culpa (que fue negada respecto de quien ignora lo que realmente debe: non potest improbus videri, qui ignorat "quantum" solvere debeat: Digesto 50.17.99) y a la comprobación empírica de que los relatados criterios tradicionales dejaban la aplicación de la sanción en manos del propio deudor, al que le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada (como recuerdan las sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2.006 ), llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión (sentencias 21 de marzo de 1.994, de 17 de febrero de 2.004 ), conforme al que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (sentencias de 5 de abril de 2.005, 15 de abril de 2.005, 30 de noviembre de 2.005, 20 de diciembre de 2.005, 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas)".

SÉPTIMO: En cuanto al pronunciamiento a costas se está en el caso igual de desestimar el recurso, por cuanto como ha quedado expuesto es de considerar que se da estimación total de la demanda, sin apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, dudas que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de "serias", lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada; en el concreto caso y atendiendo a la fundamentación jurídica de la sentencia, en relación con los hechos que no se cuestionan, que no sea de estimar elementos o circunstancia que permiten a acudir a la existencia de dudas, de modo que hayamos de estimar de aplicación el principio del vencimiento, que opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos y que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva, por lo que el precepto más arriba indicado introduce la excepción referida, pero no derivada de la mera incertidumbre, sino cuando ésta venga fundada en los términos más arriba indicados, que no se dan en la subjetiva y lógicamente interesada valoración de la parte.

OCTAVO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresión remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho, remitiéndonos en relación a lo antes indicado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bigeco, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 22 de Julio de 2009 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de los de Madrid bajo el núm. 191/2007, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.