Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 390/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00366/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 390/10

Asunto: ORDINARIO 741/09

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.366

En Pontevedra a cinco de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 741/09, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 390/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: MEJILLONES ASPIES representado por el procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL MERA RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Amanda , D. Marino , DÑA Lidia , D. Jose Enrique , D. Augusto , D. Fabio , D. Mariano , D. Jose Manuel , D. Anton , D. Evaristo , representado por el Procurador D. SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS SEIBANE PIMENTEL, sobre nulidad de convocatoria de junta general, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 25 febrero 2010 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Tomas, en nombre y representación de Doña Amanda , don Marino , Don Fabio , Don Mariano , don Jose Manuel , don Anton , don Evaristo , doña Lidia , don Jose Enrique , don Augusto , contra la entidad mercantil Mijillones Aspies SL, declarando la nulidad de la convocatoria de la Junta General de fecha 17 de agosto de 2009 de la mercantil Mejillones Aspies SL, con la consiguiente nulidad de todos los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria, con expresa condena en costas a la parte demandada."

Con fecha 15 de marzo, se dictó auto aclarando la sentencia en el sentido de que en el antecedente de hecho primero y en el fallo de la sentencia añadir a don Alexis , y en el fallo de la sentencia deberá añadirse se acuerda la cancelación de la inscripción de los acuerdos adoptados en la Junta de 17 de agosto de 2009.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Mejillones Aspies, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales, declarando la nulidad de la convocatoria de la Junta general de fecha 17 agosto 2009 de la mercantil Mejillones Aspies S.L., con la consiguiente nulidad de todos los actos y acuerdos tomados en virtud de dicha convocatoria.

La nulidad se basa principalmente en la vulneración del art. 45.3 LSRL dado que siendo la administración una administración mancomunada de tres administradores, la convocatoria ha sido realizada únicamente por dos de ellos. También se considera infringido el art. 71º.1 LSRL al no concretar la modificación estatutaria que se pretende en relación a la ampliación del capital y la modificación del órgano de administración. Y finalmente considera igualmente vulnerado el derecho de información de los socios.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil demandada sosteniendo la validez de la convocatoria y de los acuerdos adoptados en la misma.

SEGUNDO.- Llama la atención que en lo que puede ser el primer motivo de recurso defendiendo la legalidad de la convocatoria, nada se dice acerca de que la misma ha sido llevada a cabo solamente por dos de los tres administradores mancomunados (doc. 8 aportado con la demanda), quedando además clara la negativa de la tercera administradora a dicha convocatoria.

Dicho esto, es motivo suficiente para la declaración de nulidad de la convocatoria. Tal convocatoria compete a los administradores (art. 45.1 LSRL ), precepto que ha resultado infringido al no haber sido convocada la Junta general por el órgano de administración, ya que al ser tres administradores mancomunados, deviene exigible la acción conjunta de los tres al no estar amparada la falta de actuación de uno de ellos en el supuesto excepcional del artículo 45. 4 de la misma ley y referirse la previsión de firmas de los dos de los tres administradores mancomunados al aspecto externo de la representación de la sociedad (artículo 62 ) y no al interno o de administración (Art. 57 ), apareciendo aquélla como previsión sobre el ejercicio del poder de representación en sintonía con lo dispuesto en dicho artículo 62 y artículo 185 del RRM y no como un modo de organizar la administración distinto a los que el ordenamiento establece y parece limitar (Art. 57 LRSL ).

Es irrelevante que ninguno de los administradores haya ejercido acciones de impugnación contra la convocatoria, pues aún teniendo legitimación (art. 117.1 LSA ), también los socios la ostentan.

Y el requerimiento de un socio para la convocatoria de una Junta general, no exime de la necesidad de la actuación de consuno de los tres administradores mancomunados. Si existe desacuerdo y por lo tanto no puede procederse a la convocatoria por el órgano de administración, el socio requirente puede acudir a la convocatoria judicial de la Junta (art. 45.3 LSRL ).

TERCERO.- Lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso. En todo caso haremos mención, si bien más limitada, al resto de cuestiones principales planteadas.

Los puntos dos y tres del orden del día se refieren a "ampliación del capital social de la entidad mercantil MEJILLONES ASPIES S.L." y "Modificación del órgano de administración", respectivamente, sin más explicaciones. Los asuntos a tratar a que se refiere el art. 45.3 LSRL (o el art. 97.2 LSA ) es lo que se entiende por orden del día. Siendo reiterada la Jurisprudencia que exige que tal relación sea clara y completa, lo que no está reñido con la brevedad y concisión, pero sí que cumple una importante función informativa al permitir que los socios conozcan de antemano los asuntos a tratar, que van a ser objeto de deliberación y votación. La claridad del orden del día, nota reiterada por la Jurisprudencia, implica que deba poder conocerse a través del mismo los asuntos a tratar sin ambigüedades, debiendo evitarse elementos sorpresa y la vaguedad de la convocatoria.

Precisamente es ejemplo de dicha claridad la expresa previsión del art. 71.1 LSRL (a semejanza del art. 144.1 LSA ) que, en los supuestos de modificación de estatutos, se expresarán con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse, teniendo los socios el derecho a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta.

En el supuesto que nos ocupa tanto el aumento del capital social como la modificación del órgano de administración que en el acto de la Junta se concreta en la supresión de uno de los tres administradores mancomunados, son modificaciones estatutarias, y por lo tanto sometidas a este especial régimen de claridad que ha sido infringido por cuanto en la convocatoria no se contempla información alguna sobre el sentido de la modificación estatutaria que se pretende, ni respecto del aumento de capital ni de la modificación del órgano de administración. Así, en relación al aumento de capital ni se indica la forma en que ha de llevarse a cabo (con aportaciones dinerarias, no dinerarias, o con cargo a reservas o por compensación de créditos), ni el importe del aumento, ni ningún otro dato, máxime cuando se trata de una cuestión que afecta a la posición y el estatuto del socio en la sociedad.

A modo de ejemplo, si se tratase de un aumento de capital mediante compensación de créditos, al tiempo de la convocatoria de la Junta general, debe ponerse a disposición de los socios un informe del órgano de administración sobre la naturaleza de los créditos en cuestión (art. 74.2 LSRL ). Informe que, al no concretarse nada en el orden del día, se desconoce si debe existir. Lo mismo ocurre si el aumento consistiera en aportaciones no dinerarias, debiendo ponerse a disposición de los socios otro informe con las aportaciones proyectadas.

Como señala la STS 29 diciembre 1999 En cualquier caso, el precepto en cuestión exige "que se expresen en la convocatoria, con la debida claridad, los extremos que haya de modificarse", y precisamente la expresión "debida claridad "ha sido uno de los extremos más debatidos en la doctrina y la jurisprudencia por su indeterminación, pero parece existir unanimidad en que lo pretendido por el legislador es que en la convocatoria se reseñen debidamente todos los extremos a modificar, habida cuenta, sobre todo, que habrá accionistas que no asistan a la reunión y que queden sometidos a los acuerdos de la misma. A este respecto ya destacó la sentencia de 17 de diciembre de 1966 , que "la finalidad no es otra que la de asegurar que los votos de los accionistas, se emitan, en su momento oportuno con plena conciencia y reflexión, tal y como se requiere por la importancia de los acuerdos a adoptar, o lo que es igual, conforme a lo expresado en la sentencia de 21 de mayo de 1965 , detallando en la convocatoria, con el pormenor necesario, la materia a tratar, para que sobre ella puedan los socios pronunciarse con pleno conocimiento de causa y libertad no mermada por la ignorancia y la improvisación y evitando así, como expresa la sentencia de 9 de julio de 1966 , que surjan elementos de sorpresa con los cuales no pueda racionalmente contar el accionista convocado". Si bien, nuestra doctrina jurisprudencial ha estimado cumplido tal requisito de la "debida claridad", cuando en la convocatoria se hace mera referencia a los artículos de los Estatutos que debieran ser modificados o a la materia de los mismos -sentencias de 9 de julio de 1966 y 30 de abril de 1988 -. En esta línea seguida por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, afirma que se cumple el art. 144 , si se indica en la convocatoria el artículo de los Estatutos que se pretende modificar -sentencia de 10 de enero de 1973 - anunciando la materia que se pretende reformar y modificación de los artículos de los Estatutos correspondientes a ella -sentencia de 14 de junio de 1994 -.

En la convocatoria, al señalar el orden del día, no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si debía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de las existentes ni preveía la delegación de facultades a los administradores. En definitiva, teniendo en cuenta que la cifra del capital social es una de las menciones esenciales estatutarias -art. 9 f) de la Ley - la vigente normativa impone una mayor información que la establecida en la Ley de 1951. No cabe duda de que se ha producido la infracción denunciada.

CUARTO.- Niega la parte apelante que se haya vulnerado el derecho de información. Sin embargo del acta notarial de la Junta (art. 55 LSRL en relación con el doc. 9 aportado con la contestación a la demanda), refleja dicho incumplimiento. Así , a pesar de haber sido requerida la sociedad por tres socios para que les remitan la documentación referente a las cuentas anuales a que se refiere el art. 86.1 LSRL , nada se les hizo llegar antes del día de la Junta, resultando totalmente insuficiente el acceso a tales documentos en la misma Junta, sin posibilidad de un examen sosegado, cuando se habían solicitado tales documentos 11 días antes de la celebración de la Junta general, no existiendo justificación alguna para incumplir la obligación de la sociedad de proporcionar tal documentación de forma inmediata y gratuita, como establece el art. 86.1 LSRL. A ello debe añadirse la falta de explicaciones y aclaraciones en el acto de la Junta que fueron solicitadas.

Pero además, y en relación también con el punto del orden del día relativo a la aprobación de las cuentas anuales y el informe de gestión del año 2008, también procede declarar la nulidad de la Junta cuando siendo nombrado auditor de cuentas por el Registrador Mercantil a instancia de varios socios que reúnen la mayoría de capital necesario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 205.2 LSA , dicho auditor no ha podido emitir el preceptivo informe de auditoria por que no se le han facilitado las cuentas anuales formuladas por los administradores de la sociedad (doc. 14 aportado con la demanda).

El nombramiento por el Registrador Mercantil del auditor de cuentas previsto en el art. 205.2 LSA está funcionalmente conectado con el derecho de información del socio, y más concretamente con el derecho de información invocable en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio anterior en junta general. La cuestión a dilucidar es si cualquier contratiempo en la emisión del informe contable por parte del auditor, de forma que no ha sido emitido, o supuesto asimilable, al tiempo de celebrarse la junta general, provoca per se la nulidad del acuerdo que aprueba las mencionadas cuentas.

Ya en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2008 , se señala que:

"En el plano normativo referido a las sociedades mercantiles, en el art. 86 de la LSRL , relativo al derecho del socio al examen de la contabilidad en materia de cuentas anuales, se recoge la facultad de cualquier socio, a partir de la convocatoria de la Junta General, de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas, así como también, durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el derecho del socio o socios que representen al menos el cinco por cien del capital de examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales, sin perjuicio del derecho de la minoría al nombramiento de un auditor de cuentas con cargo a la sociedad, facultad ésta última que, en relación a las sociedades que no están obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, encuentra su concreción en el art. 205-2 de la LSA (por remisión del art. 84 de la LSRL ) y arts. 359 y 360 del RRM, en el sentido de que los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del Registrador Mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio, siempre que no hubiesen transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.

De ahí que, de manera incuestionable, quepa colegir que la facilitación del informe de auditoría sobre las cuentas anuales forma parte del derecho de información del socio; por lo demás, de carácter fundamental, en cuanto complementario del de voto, del que no puede ser privado arbitrariamente el socio, de suerte que el respeto a este derecho actúa como requisito esencial para la validez de los acuerdos sociales de la Junta y su vulneración, consecuentemente, puede llegar a acarrear la nulidad del acuerdo adoptado de aprobación de las cuentas anuales a que el informe de auditoría se refiera (en tal sentido, cabe citar las sentencias del TS, de fechas 14-11-1994, 21-10-1996, 22-3-2000, 26-3-2001 y 26-9-2001 ).

Ahora bien, para que pueda tener lugar el efecto anulatorio del acuerdo por falta de disponibilidad por el socio de tal clase de documentación es preciso que el informe de auditoría tenga existencia o que su inexistencia sea reprochable a los administradores-representantes de la sociedad.".

En el presente caso se pone en evidencia que la negativa a la entrega de las cuentas anuales y la facilitación de la documentación al auditor nombrado es imputable a los administradores de la sociedad como se desprende del doc. 14 aportado con la demanda.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MEJILLONES ASPIES S.L. contra la sentencia dictada el día 25 febrero 2010 por el Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Pontevedra en el juicio ordinario nº 741/09, confirmándose en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.