Sentencia Civil Nº 366/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8616/2009 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Primera Instancia núm. 2 de Lebrija

ROLLO DE APELACION 8616/09

AUTOS Nº 775/08

En Sevilla, a veintiséis de julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 775/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Lebrija, promovidos por DON Jose Ángel representada por el Procurador DON JULIO PANEQUE CABALLERO contra DON Miguel Ángel , DON Bernabe Y DOÑA Sara representados por la Procuradora DOÑA REYES GUTIERREZ DE RUEDA GARCIA; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de junio de 2009, que impugna la parte actora.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Concepción del Valle Arriaza, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra D. Miguel Ángel , D. Bernabe y Dª Sara , estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto de D. Bernabe y Dª Sara y declarando que la parcela NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Utrera, al Libro 67, tomo 2320, folio 70ª. Inscripción 2ª, no está gravada por servidumbre de paso alguna, debiéndose abstener en lo sucesivo D. Miguel Ángel de pasar por la misma, estando autorizado D. Jose Ángel , en su condición de propietario de la misma, a realizar en la misma cuantas obras estime oportunas conforme a la legislación vigente. No ha lugar a efectuar condena en costas para ninguna de las partes".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición e impugnación a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 7 de julio de 2010 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Discutiéndose en el pleito de que el presente rollo dimana acerca de si el demandado Don Miguel Ángel ostenta, o no, un derecho de servidumbre de paso través de la propiedad del actor, Don Jose Ángel , que le permita el acceso a la pequeña construcción, de unos 42 metros cuadrados, aproximadamente, de superficie, que utiliza como garaje, en la trasera de la calle DIRECCION000 de la localidad de El Cuervo, hay que comenzar poniendo de relieve, en primer lugar, que la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes, mientras que no se demuestre lo contrario, de lo que se deduce que incumbe la carga de la prueba al demandado, que afirma ostentar ese derecho de servidumbre, debiendo recaer sobre él, por lo tanto, las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba, y, en segundo lugar, que, tratándose de una servidumbre que, por ser discontinua y conforme a lo dispuesto en los artículos 537 y 539 del Código Civil , no pudo haber sido adquirida por prescripción, para que dejemos de apreciar la acción negatoria de servidumbre ejercitada es preciso la acreditación de un título constitutivo de la misma, que no tiene por que constar, necesariamente, por escrito, pero si que resulte acreditado de una manera inequívoca y sin lugar a dudas, sin que pueda confundirse con los actos de mera tolerancia.

SEGUNDO.- Pues bien, en este caso, en que no existe título escrito alguno de la servidumbre en cuestión, se afirma por el demandado Don Miguel Ángel que se constituyó, de una manera verbal, cuando, en el año 1.987, adquirió, al abuelo del hoy actor, la pequeña parcela de terreno en la que, después, levantó la construcción que ha venido utilizando como garaje, a la que, necesariamente, tenía que acceder a través de la propiedad de aquél, constituyendo una prueba evidente de tal constitución, según afirma, el que, desde entonces, y de una manera ininterrumpida, con la aquiescencia de dicha persona y, después, de sus causahabientes, haya venido accediendo al garaje a través de la propiedad de éstos, hasta el momento, inmediatamente anterior al pleito, en que, por actos del demandante, nieto del vendedor, se ha visto perturbado en el uso de tal servidumbre.

TERCERO.- Sin embargo, el tribunal, tras el examen y valoración de lo actuado, discrepa, abiertamente, de la tesis del demandado Sr. Bernabe y, al igual que la juzgadora "a quo", no puede considerar probada la constitución de la servidumbre. De haber sido la intención de los contratantes, al momento de la compraventa de dicha parcela de terreno, la de constituir una servidumbre de paso, lo lógico y normal habría sido que se hubiera hecho constar por escrito, en el mismo documento en el que se dejó constancia de la compraventa, o en otro distinto, para no dar lugar a dudas después. Pero, además, hay base suficiente para estimar que no fue así y que el paso a través de la propiedad del actor se ha venido produciendo por mera tolerancia, mientras no ha necesitado construir en su terreno, sin suponer la constitución de servidumbre alguna.

CUARTO.- No es desacertado estimar que el terreno en cuestión lejos de adquirirse no con la intención de que constituyera una finca independiente, que necesariamente tuviera que tener salida por la propiedad del vendedor, se adquirió con la de anexionarlo, comunicándolo por dentro, a la edificación, precisamente destinada también a almacén o garaje, que tenían y tienen sus padres, también demandados en el pleito, en la calle DIRECCION000 número NUM001 de la misma localidad, al ser prolongación, sin solución de continuidad, uno de otra. De ser así, que parece lo más razonable, la constitución de la servidumbre no tenía que ser algo absolutamente necesario cuando se adquirió la propiedad del terreno en cuestión, puesto que la salida del mismo podría tener lugar, aparte de por la propiedad del demandante, por la de los padres del demandado Sr. Miguel Ángel .

No puede dejarse de tener en cuenta también que la parcela no se construyó sino más de un año después de su adquisición, comunicándola por dentro con el inmueble de sus padres, como parece deducirse del presupuesto aportado de la obra efectuada, en el que no se refleja la apertura de hueco alguno de acceso a la propiedad del actor, que debió abrirse más tarde, y es muy significativo también el hecho de que Don Miguel Ángel vivía y sigue viviendo con sus padres, en una casa próxima de la misma población y que el referido presupuesto de obra se giró, no su nombre, sino a nombre de su madre, Doña Sara , emitiéndose "por trabajos a realizar en su propiedad".

QUINTO.- Consecuentemente, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandados, así como la impugnación formulada por el actor, debemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto que estimó la acción negatoria de servidumbre ejercitada en la demanda, si bien, en cuantos a las costas causadas en la primera instancia, debe revocarse dicha resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de imponer al demandado Don Miguel Ángel el pago de las costas de la primera instancia, salvo las causadas en la defensa de los demandados Don Bernabe y Doña Sara , quienes fueron absueltos al apreciarse respecto de ellos la excepción de falta de legitimación pasiva, que se imponen al actor, sin que proceda hacer imposición, dado el signo de la presente resolución, de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos revocar y revocamos, parcialmente, la sentencia que, con fecha 8 de Junio de 2.009, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Lebrija , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, en el sentido de imponer al demandado Don Miguel Ángel el pago de las costas de la primera instancia, salvo las causadas en la defensa de los demandados Don Bernabe y Doña Sara , que se imponen al actor, Don Jose Ángel , confirmando los demás extremos de dicha resolución y sin que se haga imposición del pago de las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-