Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 361/2010 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 366

Recurso de apelación nº 361/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 127/09

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDODVA y DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 361/10, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2009, en el procedimiento nº 127/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en el que son recurrentesZURICH ESPAÑA, SEGUROS y HORMIGONES PREFABRICADOS DE ESPAÑA, S.A. (HORMIPRESA) y HORMITRANS 2000, S.L. y apelados PREMONCAT 2007, S.L. y LA ESTRELLA SEGUROS y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 18 de julio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por HORMITRANS 2000, S.L. representada en juicio por el procurador Dña. CRISTINA BORRAS MOLLAR y defendido por el letrado Don GUILLERMO CORTES QUINTANS, contra HORMIGONES PREFABRICADOS DE ESPAÑA, S.A. ZURICH SEGUROS , PREMONCAT 2007, S.L. y LA ESTRELLA SEGUROS, y, en consecuencia acuerdo:

1º.- Condenar a HORMIGONES PREFABRICADOS DE ESPAÑA, S.A. , ZURICH SEGUROS, PREMONCAT 2007, S.L., y LA ESTRELLA SEGUROS a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 13.396,64 euros más, para la aseguradoras, el interés legal de demora incrementado en un 50% desde el 8-2-2008. Y, en su caso, el interés será del 20% desde el 8-2-2010.

2º.- Condenar a HORMIGONES PREFABRICADOS DE ESPAÑA , S.A. PREMONCAT 2007, S.L. y LA ESTRELLA SEGUROS a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 10.000 euros más, para la aseguradora, el interés legal de demora incrementado en un 50% desde el 8-2-2008. Y , en su caso, el interés será del 20% desde el 8-2-2010.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan , que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. magistrado ponente DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 8 de febrero de 2008, la mercantil Hormitrans 2000 S.L. sufrió unos daños en el vehículo de su propiedad, un semirremolque plataforma Trayl-Ona modelo 136ND, matrícula R7342BBC , al desprenderse , en el momento de la descarga , la estructura de hormigón que el citado vehículo había transportado.

Los daños producidos por el desprendimiento de la viga de hormigón que cayó sobre el vehículo de Hormitrans 2000 S.L., como se considera acreditado en la Sentencia de primera instancia, se produjeron por una pluralidad de causas, todas ellas imputables a una incorrecta actuación de los operarios de las empresas codemandadas , Hormigones Prefabricados de España S.A. (Hormipresa) y Premoncat 2007 S.L., en el momento del anclaje y aseguramiento de la estructura de hormigón.

La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Hormitrans 2000 S.L.

SEGUNDO.- Interponen recursos de apelación contra la Sentencia dictada en primera instancia, por un lado, las codemandadas Hormigones Prefabricados de España S.A. (Hormipresa) y la aseguradora Zurich, alegando que la responsabilidad del siniestro recaía exclusivamente sobre la subcontratada, también codemandada , Premoncat 2007 S.L. y su aseguradora, La Estrella, dado que tenía por contrato asumida la obligación relativa a la descarga y montaje de las estructuras de hormigón. Y por otro, la actora, Hormitrans 2000 S.L., rechazando que no se haya estimado su reclamación en cuanto al lucro cesante derivado de la paralización del semirremolque durante los días que estuvo paralizado en el taller para su reparación.

TERCERO.- La respuesta al recurso de apelación interpuesto por las codemandadas Hormipresa y Zurich , debe ser desestimatoria, dado que el fallo de la Sentencia impugnada es el resultado de la amplia justificación y argumentación que se recoge en los fundamentos de Derecho, especialmente en el quinto, en el que se determina que "se estima que la presunción de culpa de los operarios de Premoncat y Hormipresa no ha quedado desvirtuada en autos, de modo que la demanda prospera contra ellas y también contra las aseguradoras ex art. 76 L.E.C.. Y esta responsabilidad es solidaria según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no poderse individualizar ni concretar el daño imputable a cada acción culposa", no pudiendo admitirse la existencia de un error en la valoración de la prueba, en cuanto a la negligencia que se atribuye a la codemandada apelante (Hormipresa) y a su responsabilidad en la ocurrencia del siniestro.

Como dispone el artículo 218.2 LEC, "la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito , considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón", como se ha efectuado por el Juzgador "a quo" para llegar a la conclusión de la existencia de responsabilidad extracontractual entre los diferentes copartícipes del daño y sus aseguradoras.

Aunque Hormipresa se opone a que se le considere responsable del siniestro por el hecho de que tenía en su control la dirección y vigilancia de las obras que causaron los daños objeto de este pleito, en cuanto que, según refiere, su empleado "Sr. Romulo no dio instrucción alguna a los operarios de la codemandada Premoncat de cómo debían proceder al izado...", precisamente la Sentencia impugnada argumenta correctamente su corresponsabilidad por el hecho de que ella tenía en la obra un encargado , Don. Romulo, que cumplía la función de vigilar la correcta ejecución de los trabajos encargados a la mercantil subcontratada, Premoncat, sosteniéndose, acertadamente, en la resolución que "si se hubiera encargado a Premoncat el trabajo bajo su total independencia y autonomía, y siendo a su propia dirección y control , carecería absolutamente de sentido que Hormipresa tuviera en la obra un encargado o gerente".

No cabe duda que, a partir de la prueba practicada, frente al perjudicado, deben responder todos los codemandados, sin perjuicio de las relaciones internas que pudieren derivarse entre ellas.

La responsabilidad extracontractual por hecho ajeno derivada de lo dispuesto en el artículo 1903 del Código Civil , determina que en los casos en que la subcontratista actúe con una cierta autonomía en el desempeño de sus respectivos cometidos o actividades, también debe responder la contratista que ser reserve algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos de aquel, o en parte de ellos, en cuyo caso esta injerencia, más o menos intensa y extensa, hace persistir la relación de dependencia que justifica ese precepto, generadora de una doble responsabilidad, tanto del subcontratista , ejecutor material de la actividad, como del contratista, en cuanto partícipe en las tareas directivas y de control.

El fallo de la Sentencia impugnada resulta ajustado, aunque la mercantil apelante no fuese la encargada de la descarga y montaje de las estructuras de hormigón, dado que sí cumplía con la función de control y vigilancia de estas, resultando responsable de los daños causados en el sí de la obra en cuestión.

Sin duda, ha quedado probado que Don. Romulo era el encargado de "vigilar la correcta ejecución de los trabajos por la subcontratista de acuerdo con el plano que se le había entregado", como se recoge en la Sentencia impugnada. En modo alguno puede pretender la apelante que queda exonerada de toda responsabilidad por su alegación de que la función de vigilancia y control Don. Romulo finalizó "cuando llegaron los operarios de Premoncat" y "les indicó donde debían colocar las vigas , entregándoles para ello los planos de la obra", es decir, justo en el momento anterior a los hechos causantes de los daños cuyo resarcimiento reclama la actora.

Debemos insistir en que el artículo 1903 del Código Civil establece que en las obligaciones que nacen de culpa o negligencia, también debe responder, más allá de quien los cometa, el empresario respecto de los perjuicios causados por sus empleados, cuando este cause el daño en ejercicio de sus servicios o funciones profesionales, y esta responsabilidad por hecho ajeno , como deja sentado la jurisprudencia -por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1986 - "que tiene su fundamento en una presunción de culpa in eligendo o in vigilando o, incluso, en la creación de un riesgo, requiere como presupuesto inexcusable, en la hipótesis del párrafo cuarto del citado precepto, que exista una relación jerárquica o de dependencia, más o menos intensa según las situaciones concretas, entre el ejecutor causante del daño y la empresa o entidad a quien se exige la responsabilidad...".

Pues bien , la negligencia, que según Hormipresa no se ha podido demostrar respecto de sus actuaciones ("ni que el material fuera defectuoso ... ni que las grúas funcionaran anormalmente"), queda acreditada , desde el momento en que , como se pone de relieve en la Sentencia, "los únicos responsables de la obra presentes en el momento de los hechos eran el encargado de obras de Hormipresa y el jefe de operativo de Premoncat", lo que determina la responsabilidad solidaria entre ambas codemandadas, como se argumenta en la propia Resolución, con base en la jurisprudencia que deja sentado que "tal solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo se produce cuando hay pluralidad de agentes y concurrencia causal única, sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades".

Por todo lo anterior , debe mantenerse el pronunciamiento dictado en primera instancia en cuanto a la responsabilidad solidaria de las codemandadas, al cumplirse el requisito de la existencia de un comportamiento negligente por parte del operario de Hormipresa. Este tenía atribuidas las funciones de control y vigilancia de la operación de descarga y montaje de la viga que al caer ocasionó los daños al vehículo propiedad del demandante.

CUARTO.- La demandante interpone recurso de apelación basado en una pretendida valoración judicial errónea respecto del lucro cesante cuyo resarcimiento reclama.

Tampoco puede ser estimado este recurso de apelación, dado que la Sentencia impugnada resulta completamente ajustada a derecho, sin que se haya incurrido en error en la valoración judicial de la prueba.

Es determinante el hecho constatado de que la actora no haya acreditado en absoluto ese pretendido lucro cesante.

Ante todo, debe ponerse de relieve que lo dañado no ha sido un vehículo de motor, sino una plataforma o semirremolque, sin que conste que el vehículo al que iba enganchado estuviera ni un solo día paralizado. Es más, de las fotografías acompañadas a la demanda no aparece el vehículo tractor , lo que evidencia que siguió siendo utilizado por la actora.

De hecho, como se recoge en la Sentencia, la actora disponía de al menos cuatro vehículos más, no habiéndose acreditado que estuvieran ocupados durante el período de tiempo por el que se reclama el lucro cesante, por lo que "lo anterior supone la real posibilidad de que los encargos que pudiera tener Hormitrans entre el 18 de febrero y el 23 de marzo de 2008, hubieran podido ser cubiertos con esos otros vehículos sin pérdida alguna para la demandante".

Lo trascendente a los efectos de determinar el lucro cesante no es si pudo o no utilizarse el semirremolque, sino si la empresa dejó de obtener alguna ganancia o, simplemente sustituyó la plataforma dañada por otra y continuó con sus trabajos en la forma habitual. Al respecto, el listado que supuestamente refleja las facturas del año anterior no puede cobrar la virtualidad probatoria pretendida por la apelante , dado que lo que debería demostrar es que , a consecuencia del siniestro, se vio obligada a dejar de atender solicitudes ciertas de transporte, lo que no ha acreditado en modo alguno.

Como se sostiene en la Sentencia impugnada, "para acreditar las ganancias dejadas de obtener en el período de tiempo reclamado , la demandante habría de disponer sin duda de prueba documental y testifical. Estamos ante una empresa de transporte especializado (estructuras de hormigón) con destino a obras de edificación, de modo que se estima que los encargos que le hayan efectuado se habrán hecho con suficiente antelación y constarán en la correspondiente documentación (contratos, burofaxes, emails...). Obviamente también se podrían aportar testigos que acrediten esos transportes contratados y que finalmente no se hayan podido realizar por estar paralizado el vehículo. Nada de esto se ha aportado por la actora. De hecho ni siquiera se ha interrogado en la vista al conductor del vehículo (Sr. Pedraza Viso) sobre esta cuestión, y tampoco al Sr. Carrasco Santidrián que conduce otro vehículo...". Asimismo, la actora tampoco ha aportado la documentación contable de la empresa, por la que se podría haber valorado la producción en los últimos años respecto del periodo discutido , así como la del año 2008, para realizar una comparativa y poder determinar si existe una sustancial diferencia que pudiera imputarse a la paralización del semirremolque.

Por lo demás, en lo referente a la cuantificación del pretendido lucro cesante, la actora-apelante funda su reclamación exclusivamente en una reglamentación que viene referida a la paralización del vehículo, como se acredita en la propia Orden del Ministerio de Fomento de 18 de diciembre de 2000 , por la que se establecen tarifas de referencia para los servicios de transporte público de mercancías por carretera (BOE número 306 de 22 de diciembre de 2000) que acompaña a su demanda. En esta normativa se distingue claramente entre vehículo -que, como se ha indicado, no resultó afectado por el siniestro y , por tanto, no sufrió paralización alguna- y semirremolque.

El artículo 5 de esta Orden Ministerial, en el que el actor-apelante pretende fundamentar su Derecho, establece expresamente que se ha redactado "en aplicación de los criterios establecidos en la cláusula 2.17 de las Condiciones Generales de la Contratación", que se encuentran incluidas en el anexo A de la Orden de 25 de abril de 1997, por la que se establecen las Condiciones Generales de la Contratación de los transportes de mercancías por carretera. Tal cláusula, efectivamente, se refiere a la paralización del vehículo , pero solo en el caso de que el cargador incumpla el horario de carga, sin que exista norma alguna que regule las indemnizaciones por responsabilidad civil extracontractual.

Sin duda, como se sostiene en la sentencia impugnada, "por las circunstancias del caso concreto, de haberse producido la pérdida de ingresos, tiene que existir prueba clara del alcance de la reclamante que puede permitir fijar con exactitud esa pérdida", por lo que la falta de prueba sobre el real lucro cesante sufrido, en su caso, por el demandante determina la desestimación , también en este extremo, del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

QUINTO.- Por todo ello, deben ser desestimados tanto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora , como el recurso de apelación interpuesto por las codemandadas Hormipresa y Zurich, por los razonamientos expuestos, confirmándose íntegramente la Sentencia dictada en primera instancia, lo que determina que se impongan las costas de esta alzada a las apelantes, por la desestimación de sus respectivos recursos de apelación.

Fallo

El Tribunal acuerda: Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMITRANS 2000 S.L., y se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de HORMIPRESA y la aseguradora ZURICH ESPAÑA, contra la Sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil nueve, por el juzgado de Primera Instancia número nueve de Barcelona, y , en consecuencia, se CONFIRMA dicha resolución íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a las apelantes por la desestimación de sus respectivos recursos de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta Resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia , con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta Sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.