Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 327/2011 de 12 de Julio de 2011

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 366/2011

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 386/.010

Rollo Apelación Civil n º 327/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 12 de Julio de 2.011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso , en el que figura como parte apelante DOÑA Ángeles , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Doña Margarita Caballero Gómez, y como parte apelada DON Eusebio , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Miguel Ángel Bescós Gil y defendida por el Letrado Don Carlos Capote Gil, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 24 de Octubre de 2.010 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimo parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Sr.. Garzón Rodríguez en nombre y representación de Dª. Ángeles contra D. Eusebio y acuerdo: 1- la disolución del matrimonio de los cónyuges por divorcio, pudiendo decidir libremente la actora si altera o mantiene su apellido de casada. 2- en materia de responsabilidad parental, se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, siendo la patria potestad compartida. - se fija como residencia habitual de los menores la CALLE000 número NUM000 "Los Gallos", de Chiclana de la Frontera. Dicha fijación de residencia se entiende sin perjuicio de los ulteriores cambios que puedan producirse y que deberán comunicarse al progenitor no custodio y consignarse judicialmente, a través de los cauces procesales adecuados. - se fija el régimen de visitas de mitad de periodos vacacionales escolares en los siguientes términos: Las vacaciones de navidad se desarrollarán en dos periodos, de 24 a 31 de diciembre y de 1 a6 de enero. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: de viernes de Dolores a Miércoles Santo y de Miércoles Santo a Domingo de Resurrección , a salvo de acuerdo de los ex cónyuges. Las vacaciones de verano se distribuirán por mitad entre los progenitores. El régimen de visitas de los menores con el padre, se desarrollarán en la residencia de éste en Inglaterra ( NUM001 DIRECCION000 , Eastham, Londres NUM002 ). En todos los casos la madre deberá procurar que los menores Celestino y Diana, despeguen desde el aeropuerto de Sevilla hasta la Localidad de Londres, y el padre procurar su recogida en tal ciudad y su reintegro , al término del disfrute del régimen, desde el aeropuerto de Londres hasta el aeropuerto de Sevilla. El horario de los vuelos deberá tener en consideración la disponibilidad de loas aerolíneas, sin que en ningún supuesto puedan sobrepasar las entregas y recogidas , en los aeropuertos, respectivamente, de Londres y Sevilla , las 22:00 horas. Entendiéndose que dicho límite horario quedará referido al último día del régimen y no al día siguiente. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre la elección de los periodos de disfrute, pasarán el primer periodo con el padre en los años pares y el segundo periodo con la madre, y a la inversa en los años impares. en todo caso, deberá respetarse la decisión del menor Celestino sobre el cumplimiento del régimen en su país de nacimiento. Los gastos de viaje de avión -ida y vuelta-, deberán ser pagados por el progenitor no custodio, al igual que los desplazamientos que realice la madre de los menores hasta y desde el aeropuerto de Sevilla. 5- la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio a pagar mensualmente por el actor será de 250 euros actualizables según el IPC conforme a las publicaciones del INE u organismo asimilable español , a primeros de cada año y pagaderos en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Los gastos extraordinarios por mitad de los progenitores. Se entienden como tales el material escolar (libros, uniformes . . . ), excursiones, clases y actividades extraescolares y gastos médicos que no esté cubiertos por el Régimen General de Seguridad Social. No se hace expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DOÑA Ángeles se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación , y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 11 de Julio de 2.011, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso, tal y como se expone en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, se fundamenta en una incongruencia de la sentencia apelada con respecto a las pretensiones deducidas por las partes, así como la infracción del principio "bonum filli". Ciertamente el artículo 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil impone como requisito imperativo del contenido de las Sentencias, entre otros, ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia es harto conocido por reiterado jurisprudencialmente se define por la perfecta adecuación de la parte dispositiva con los pedimentos de la demanda que conlleva igualmente a la adecuación con los términos que las partes han planteado sus peticiones y pretensiones, no pudiendo la Sentencia otorgar mas de lo pedido, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado ni otorgar cosa diferente que no hubiere sido pedida ( Sentencias entre otras , Tribunal Supremo 8 febrero y 11 abril 2000, 26 noviembre 2001 ; 10 abril, 16 mayo y 8 noviembre 2002, 19 septiembre 2003, 4 octubre 2004 y 25 mayo 2005 ). Visto por el Tribunal los escritos rectores del procedimiento y la Sentencia apelada, el motivo de recurso ha de rechazarse al cumplir la Sentencia apelada tal requisito en el aspecto ahora denunciado La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 1.996, compendiando la doctrina jurisprudencial establecida por la misma , establece que la congruencia, como requisito esencial de la Sentencia , requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras; debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido. Ahora bien , también, constituye doctrina jurisprudencial de dicho Tribunal, representada como epítome por la Sentencia de 8 de Febrero de 1.985, cuando en ella se plasma , que la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la Sentencia que se impugne, sino a una racial correspondencia entre lo uno y lo otro

Ahora bien, suerte desestimatoria ha de correr la argumentación relativa a la incongruencia de la Sentencia apelada en relación con el principio de justicia rogada , con infracción de los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y ello porque, contrariamente a la que ocurre en la generalidad de los procedimientos civiles, nos encontramos ante la actuación y aplicación de normas de Derecho imperativo o "ius cogens" con las características especiales que le atribuyen los artículos 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, muy particularmente la indisponibilidad del objeto por las partes, pues no estamos frente a un Derecho subjetivo , una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público , lo que justifica la intervención del Ministerio Fiscal, el tratamiento especial en materia de prueba o costas procesales, y , en definitiva, la actuación de oficio del Juez "a quo". Por todo ello, la decisión judicial podrá ser justa o no, pero nunca incongruente, ya que no se encuentra vinculada por un pedimento especial de cualesquiera de las partes litigantes.

Sentado cuanto antecede, para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el Derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha , como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del Derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil, Derecho de contenido afectivo , encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero Derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo Derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho Derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues será el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal Derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990 , B.O.E., 313, de 31 de diciembre de 1990.

En el supuesto de autos, habida cuenta de la residencia del padre en un país extranjero, aparece como fundamental la ordenación del régimen de visitas en torno a las vacacionales, desapareciendo del elenco que viene a ser normal tanto la de fin de semana como las intersemanales, y hemos de tener en cuenta que el régimen de visitas fijado en la Sentencia recurrida permite una presencia sólida de la figura paterna, que necesita el hijo tal como se infiere de la prueba practicada y coincide sustancialmente en su extensión temporal con las previsiones de las partes , realizando el Juez "a quo" determinadas tareas complementarias en su ordenación que la Sala asume en su totalidad, por lo que la petición unilateral de la parte apelante en esta materia no puede prosperar.

SEGUNDO.- Basa la apelante el segundo motivo de su recurso , conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" para la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien, como en el caso anterior, hemos de tener en cuenta las especialidades de este tipo de procedimientos en orden a su peculiar naturaleza. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas , tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146 , y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe , normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago , sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto"no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración , sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" .

En el supuesto de autos al no acreditarse especiales necesidades de los menores habremos de pensar que se trata de las comunes o similares de niños de su edad, y por lo que respecta a los ingresos del padre, la no comparecencia del mismo al correspondiente Juicio Verbal, con la carga adicional de acompañar cuantos documentos puedan acreditar su situación económica, no puede determinar, por sí sola, el acogimiento de las pretensiones de la parte en este aspecto, ya que ello comporta una facultad discrecional del Juez "a quo" , pero en ningun momento ha de ser compelido a ello. Ciertamente que la residencia del padre en un país extranjero puede entorpecer de forma ostensible la labor probatoria que, de ordinario, correspondería a la contraparte, mas también lo es que no podemos partir de presunciones más o menos coherentes que hagan suponer unos ingresos del mismo que no se correspondan con la realidad, por todo lo cual procede la desestimación del recurso y dar por reproducidas las consideraciones jurídicas que realiza el Juez "a quo" en cuanto a la situación laboral y económica del cónyuge en España, únicas que han sido debidamente acreditadas.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la incongruencia omisiva relativa a la no inclusión en la Sentencia de las previsiones relativas a la vivienda familiar mutuamente aceptada por ambas partes. En este sentido hemos de considerar que bien pudo la parte hacer uso del remedio procesal del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 13/2009 de 3 noviembre 2009, mas viniendo a la Sala la cuestión a través de la correspondiente apelación, lo primero que hemos de destacar es que dicha vivienda no constituye el domicilio familiar, según manifiestan ambos litigantes , encontrándose en la actualidad alquilada y destinándose las rentas de la misma al pago del préstamo hipotecario con que se encuentra gravada, por lo que no puede hacerse atribución de su uso a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil, sin perjuicio de la validez de los acuerdos a que pudieran llegar los cónyuges en aras del principio de la autonomía de la voluntad, y que constituiría un reparto o atención de las cargas familiares, y sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación del régimen económico matrimonial.

CUARTO.- Finalmente, por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, como hemos venido sosteniendo reiteradamente , los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; con algunas aspectos que afectan a materias de orden público y el Derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para unos u otros. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de Derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de Derecho. Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de Derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/o enfrentamiento entre los cónyuges , a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales , etc. , por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de Derecho. Y, resulta evidente que la inasistencia al Juicio Verbal del apelado, persona que reside en país extranjero, no puede ser tomado como hecho en el que sustentar su temeridad o mala fe, por todo lo cual , procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ángeles y confirmada en su integridad la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando , como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Ángeles contra la sentencia de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 5 DE LOS DE Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada y la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 de Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.