Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 393/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 393 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón

Juicio Ordinario número 2076 de 2008

SENTENCIA NÚM. 366 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrados:

Doña Mª ANGELES GIL MARQUÉS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a siete de noviembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de diciembre de dos mil diez por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Castellón , en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2076 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Castellón, representada por la Procuradora Dª. Mª Carmen Linares Beltrán y defendida por la Letrada Dª. Rosario Nuria Balaguer Beltrán, y como apelados, Don Valentín y Doña Angelina , representados por la Procuradora Dª. Mª Francisca Marquet Balmes y defendidos por la Letrada Dª. Remedios Vicente Barona Novella.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES GIL MARQUÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Doña CARMEN LINARES BELTRÁN en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 debo absolver y absuelvo a Valentín y Angelina de las pretensiones contenidas en ella con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Castellón se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando la demanda, declarando que el cerramiento realizado por los demandados, sin el consentimiento de la Comunidad vulnera la legalidad y se les condene a que retiren las obras o elementos colocados indebidamente en el patio común para hacer dicho cerramiento, ordenando la reposición del patio y fachada a su primitivo estado, con imposición de costas en ambas instancias a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de julio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de octubre de 2011, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en cuanto se oponen a los que se dirán para resolver el recurso:

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda formulada en fecha 24 de noviembre de 2008 por la Comunidad de propietarios del edificio situado en CALLE000 nº NUM001 , esquina DIRECCION000 nº NUM000 , de Castellón, en la que solicitaban se condenara a los demandados don Valentín y doña Angelina , propietarios de la vivienda que forma parte del edificio, sita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM002 - NUM003 , lindante con el patio central de fachadas a la DIRECCION000 , a la retirada de la obra realizada por los mismos sin consentimiento de la Comunidad de propietarios, consistente en cerramiento de hierro y/o aluminio y cristal con cubierta en el patio común, con sujeción entre otros puntos en la fachada del edificio, alterando la configuración y estado exterior del mismo, reponiendo la configuración del patio y fachada a su estado original.

Se fundaba la demanda en los artículos 7.1 , 12 y 17.1 de la L.P.H en base que la obra realizada por los demandados consistente en cerramiento parcial del patio central de fachadas se había realizado sin autorización de la Junta de propietarios, cuando requerían consentimiento unánime, ya que suponía alteración de un elemento común según el articulo 396 del Código Civil , el patio y la fachada del edificio, alegando que el uso exclusivo por los demandados de ese patio común no les autoriza a la realización de obras con alteración y modificación de elementos comunes sin contar con el consentimiento previo de la Junta de propietarios. Se decía también que con dicho cerramiento se perjudicaba a los propietarios de la vivienda de la segunda planta, que veían disminuida su seguridad al haberse facilitado notoriamente su acceso y que entrañaba molestias dada la acumulación de suciedad en el tejado y ruido con efecto tambor que forman las aguas de lluvia.

Se expone en la sentencia apelada que la terraza en que se ha efectuado el cerramiento objeto de la litis es un elemento común del edificio, conclusión que se alcanza por la Juez "a quo" partiendo de que no consta en el titulo constitutivo cual es su naturaleza, por lo que no estando definida como privativa, debe presumirse que es común, atendiendo también a que, aunque solo se tiene acceso a ella a través de la vivienda de los demandados, es una terraza que constituye patio común de las viviendas superiores y asimismo constituye la cubierta de los locales bajos.

Seguidamente se afirma que las obras llevadas a cabo por los demandados consistentes en cerramiento parcial de la terraza, elemento definidor de la configuración del inmueble, común y de uso privativo, modifica el aspecto exterior del edificio, vulnerando el articulo 7 de la LPH , al haber sido realizado no solo sin consentimiento de la Comunidad, sino contra la voluntad de la Junta de propietarios, razonando que resulta irrelevante el que el cerramiento sea de hierro o aluminio y no de obra.

No obstante lo anterior, estima la juzgadora de instancia que no procede la estimación de la demanda en base a que resulta acreditado mediante las fotografías aportadas a los autos del inmueble que constituye la Comunidad que existen otros cerramientos acristalados de balcones, siendo algunos de ellos balcones que dan a la terraza objeto de la litis, de la escalera NUM003 del edificio, unos con consentimiento expreso de la comunidad y otros con consentimiento tácito, llegando a la conclusión de que la actuación de la Comunidad el presente caso causa un perjuicio injustificado a la parte demandada, ya que se permiten cerramientos que también afectan a elementos comunes. Y no se considera que el cerramiento realizado por los demandados afecte a la seguridad ni cause un perjuicio por ruido a los propietarios de la vivienda del piso segundo, en base a que primero hay que escalar desde la calle a la primera planta, situación que no ha variado con el cerramiento, y a que la demandada manifiesta que el cerramiento no esta terminado y se va a cubrir el techo con un material que reduce el efecto acústico acompañando como documento nº 4 un folleto informativo sobre el tipo de cerramiento, considerando que la suciedad que se acumula tampoco puede ser obstáculo al cerramiento, siendo los vecinos de la comunidad los que echan desde arriba esa suciedad que la parte demandada ha venido soportando durante años.

Se alza la parte actora argumentando sustancialmente su disconformidad con lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia en base a las diferencias que hay entre el resto de cerramientos que existen en el edificio y el que se ha realizado por la parte demandada, que no es similar a los otros realizados, por lo que en ningún caso puede hablarse de actuación discriminatoria. Insiste además en que debe estimarse que se causa a los propietarios de la vivienda del piso 2º por disminuir la seguridad y por el ruido y suciedad.

SEGUNDO.- Debemos señalar, en primer lugar, que la Sala comparte y acepta la conclusión de la Juez "a quo" referida a que las obras realizadas por los demandados, hoy apelados, consistentes en cerramiento de la terraza a nivel de su vivienda, mediante una instalación de aluminio y cristal, con cubierta, con sujeción entre otros puntos en la fachada del edificio, ubicada sobre parte del patio común de las viviendas superiores, sin consentimiento de la Comunidad de propietarios, modifican la configuración exterior del edificio, lo que esta vedado en el articulo 7 de la L.P.H , implicando una modificación de su fachada que necesitaba de la aprobación por unanimidad de los propietarios conforme disponen los artículos 12 y 17 de la L.P.H .

La cuestión controvertida que debemos resolver en la alzada a la vista de las alegaciones de la apelante consiste en determinar si es acertado el criterio de la juzgadora de instancia que desestima la demanda en base a que estima que la pretensión de la Comunidad de propietarios causa un perjuicio injustificado a los demandados al prohibir un cerramiento que afecta a un elemento común mientras que a otros comuneros se les permite expresa o tácitamente hacer obras de cerramiento que también afectan a elementos comunes.

Debemos partir de que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2007 , lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

En el presente caso estimamos que dicho principio no se vulnera por la Comunidad de propietarios y por ello no compartimos el criterio de la Juez "a quo" que aprecia que se causa un perjuicio injustificado a los demandados, por cuanto estima la Sala que las distintas obras de cerramiento de terrazas que se aprecia que existen mediante el examen de las fotografías aportadas a los autos por la parte demandada como documento nº 3 de la contestación son sustancialmente diferentes a la instalación realizada por los demandados y que se observa en el acta notarial aportada como documento nº 3 con la demanda.

No es relevante el que las terrazas en que se han realizado dichos cerramientos sean terrazas a nivel de cada piso y por ello, en principio, puedan considerarse elemento privativo de cada uno de los pisos, porque las obras de cerramiento afectan a la fachada, elemento común, modificando el aspecto exterior del edificio, por lo que carece de trascendencia a la hora de decidir el recurso el que sean elementos comunes de uso privativo o elementos privativos, ya que lo que es importante es que los cerramientos afectan a un elemento común, como ya se dice en la resolución de instancia.

Pero lo que no puede decirse en nuestra opinión es que por la Comunidad se consiente al autorizar estas obras lo que se trata de prohibir a los demandados, porque resulta evidente que los cerramientos son una instalación de menor entidad que la instalación realizada por los demandados, ya que se trata de cerramientos acristalados que se han realizado manteniendo en todos los casos la barandilla de las terrazas, según se desprende de las fotografías aportadas por la parte demandada como documento nº 3 (folios 77 a 85), sin que a través de este medio de prueba quede acreditado otro perjuicio que la mera repercusión estética en la fachada, a diferencia de lo que ocurre con la instalación realizada por los demandados, que es una instalación con cubierta que causa diversos perjuicios a los propietarios de la vivienda del piso nº 2.

Así, entendemos que si afecta a la seguridad, ya que por su ubicación y altura hace que sea muy fácil el acceso a la vivienda del piso nº 2 desde su techo, porque la cubierta del cerramiento llega a la altura de la planta segunda, quedando al mismo nivel que el balcón. Además, es causa de molestias por el ruido que produce la lluvia al caer sobre la cubierta, debiendo tener en cuenta que la defensa de la parte demandada afirmó en el acto de la audiencia previa que se había colocado ya un techo especial para evitar el ruido, lo que no se acredita se haya conseguido, puesto que en el acto del juicio prestó declaración en calidad de testigo la propietaria de la vivienda del piso nº 2, Sra. Arzo Bonet, quien manifestó que el techo era de aluminio y que encima tenia una cosa pegada y dijo que si llovía hacia ruido. Y por ultimo, porque la suciedad se acumula sobre la cubierta, sin que pueda acceder la propietaria del piso nº 2 para su limpieza, circunstancia a la que también se refirió la testigo indicada.

Por todo lo expuesto, consideramos que debe revocarse el criterio decisorio de la Juez "a quo" y estimar de forma integra la demanda, al apreciar la Sala que no estamos ante un supuesto de obras de cerramiento idénticas o similares a las realizadas en otras viviendas y consentidas por la Comunidad de propietarios, por lo que no puede decirse que la actuación de la Comunidad de propietarios suponga un comportamiento abusivo o injustificado por pretender la retirada de la instalación efectuada por los demandados, siendo su comportamiento acorde con lo dispuesto en los artículos 7 , 12 y 17 de la L.P.H ., por lo que debe acordarse la retirada de la instalación realizada por los demandados consistente en cerramiento de aluminio y cristal que se encuentra anclada a la fachada con tornillos, según se expone en la contestación a la demanda, por lo que es una instalación fija, que implica una modificación de la configuración exterior del edificio y que causa perjuicios a los vecinos del piso superior, requiriendo una autorización de la Comunidad de propietarios que no ha sido obtenida y ni siquiera se ha solicitado con carácter previo a realizar la instalación.

TERCERO.- Procede, conforme a todo lo expuesto, la estimación del recurso de apelación, lo que comporta no imponer las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ) y siendo consecuencia de lo acordado la estimación de la demanda, la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada ( articulo 394.1 de la L.E.Civil )

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 número NUM000 contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Castellón en fecha dos de diciembre de dos mil diez , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2076 de 2008, la revocamos y acordando la estimación de la demanda, declaramos que la instalación del cerramiento llevada a cabo por los demandados en el patio común, parte NUM003 , apoyada en la fachada del edificio es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal y condenamos a los demandados a su retirada, restituyendo a su estado primitivo el patio y fachada, con expresa condena en costas de la primera instancia a los demandados.

No se hace expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.