Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 27/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00366/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 27 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1526 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: PINTURAS Y BARNICES, S.L.

PROCURADOR: JOSE LUIS FERRER RECUERO

APELADO: SOGIM S.A. (ahora Navarrulaque, S.L.)

PROCURADOR: PALOMA MANGLANO THOVAR

En MADRID, a diecinueve de julio de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre resolución de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante PINTURAS Y BARNICES, S.L. representada por el Procurador Sr. Ferrer Recuero (sustituido en vista por la Procuradora Sra. De La Peña Argacha) y asistida por el Letrado Sr. Fernández Rabuzzi y de otra, como apelada demandada SOGIM, S.A. (ahora Navarrulaque, S.L.) representada por la Procuradora Sra. Manglano Thovar y asistida por el Letrado Sr. Vidal Herrero, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña JOSE LUIS FERRER RECUERO en nombre y representación de PINTURAS Y BARNICES, S.L. contra SOGIM, S.L. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión d ela parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron todas las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales conforme previene la Ley 1/2000 .

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 12 de julio de 2011, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia dictada por la Juzgadora de Instancia desestimatoria de la demanda se formula por la parte demandante el presente recurso de apelación. En autos y por la actora se dedujo demanda arreglada a las prescripciones legales en la que venía a peticionar la resolución del contrato de permuta por edificación otorgado entre las partes en fecha 16 de diciembre de 2002. La demandada se opuso a dichas consideraciones aduciendo, entre otros motivos que ya se había resuelto sobre la cuestión en un anterior litigio en donde los hoy apelantes invocaban la nulidad del referido pacto, lo que fue desestimado por la sentencia de la Sección Décima de esta propia Audiencia. Habiendo sido requerida en ejecución de dicha sentencia a cumplir con los términos del contrato y otorgar escritura pública de permuta como se comprometía en la estipulación tercera del contrato. La sentencia de instancia desestimó la acción ejercitada con base en que se había aprobado el acuerdo entre la demandada Sogim, S.A y una tercera entidad SEMI en orden a la construcciones de los terrenos permutados. Contra dicha resolución se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- Planteados en esta forma los términos de la litis debe hacerse mención de los antecedentes fácticos de la demanda los siguientes. Con fecha 16 de Diciembre de 2002, por las contendientes PIBASA y SOGIM se firmó un contrato por medio del cual la hoy actora se comprometía formalmente a ceder a la demandada la finca propiedad de la primera y descrita con anterioridad en el expositivo del citado documento. Como contraprestación a la cesión en permuta que se instrumentalizaba en la estipulación primera PIBASA recibiría el 35% de la superficie construida que le corresponda por la aportación realizada por su solar, según proyecto redactado por SOGIM, en la estipulación cuarta, verdadero núcleo del litigio se pactaba que se define un plazo de 3 meses desde la firma del presente contrato para el acuerdo con SEMI, y en apartado tercero de dicha estipulación se establecía que una vez cumplida la condición primera de la estipulación a requerimiento de SOGIM PIBASA se compromete a otorgar la correspondiente escritura pública de permuta que tendrá por objeto el inmueble propiedad de la actora y descrito en expositivo primero del contrato. Con fecha 13 de Marzo de 2003 por la representación de la demandada se hizo llegar un burofax entendiendo cumplida la condición descrita en la estipulación cuarta, acuerdo con la mercantil SEMI haciéndole llegar la copia de un escrito presentado ante el Ayuntamiento de Collado Villalba, de cuyo tenor se desprendía la existencia de dicho acuerdo en cuanto ambas partes tuvieran por iniciado el procedimiento urbanístico relativo al barrio de la estación. La dicha solicitud era un escrito que tan solo contenía una descripción de las fincas de la que eran propietarios los integrantes del mismo y cuyo único fundamento era la reproducción del art. 104 de la Ley 9/2001 de Suelo de la Comunidad de Madrid. Al folio 334 y dentro de la prueba documental practicada consta una certificación del Excmo. Ayuntamiento de Collado Villalba que indica que la Unidad de Ejecución UEC9-2 donde se encuentra el solar se encuentra sin iniciar el procedimiento y que con fecha 5 de Marzo de 2009 fue presentado en el Ayuntamiento por Giacimo Isnenghi un estudio para la modificación puntual del Plan General en el ámbito de la Unidad de Ejecución referida, contestando el Ayuntamiento que la solicitud sería estudiada por los técnicos municipales pero que toda vez que la modificación del Plan General es competencia de la Comunidad de Madrid no es posible estipular desde el Ayuntamiento el tiempo previsto para estas actuaciones. Al folio 340 obra la instancia a la que se ha hecho mención en cuya exposición se hace referencia que ante el error cuya subsanación se pide queda fuera de ordenación el acceso sur de la estación y ello invalida el desarrollo de todo el ámbito.

TERCERO .- Que a la vista de los antecedentes fácticos del caso que se han desarrollado resumidamente en el fundamento que antecede, la petición esencial de la demanda estriba en la resolución del vínculo en primer término por incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones, más concretamente por entender que no había acuerdo entre Sogim y Semi al menos en la condición que estima debía de tener el mismo, y en cualquier caso estimaba que a la vista del desarrollo urbanístico de la zona se producía una imposibilidad sobrevenida que haría el cumplimiento verdaderamente difícil pues dada la situación urbanística a fecha de hoy no es posible acometer ningún desarrollo hasta que no se produzca la modificación del plan General, lo que no se sabe cuándo ocurrirá, pero desde luego no a corto plazo.

Del examen de los documentos aportados no cabe duda que nos encontramos ante lo que se denominan como permuta o cesión de solar por edificación y que ha sido prolijamente desarrollado por la jurisprudencia, por todas la STS 13 Octubre 2010 "El contrato de permuta de solar por edificio a construir es una modalidad contractual atípica, admitida por la Sala Primera , entre otras muchas, en SSTS de 13 de marzo de 1997 , 3 de octubre de 1997 , 1 de diciembre de 2000 , 26 de febrero de 2001 , 6 de febrero de 2002 , 26 de abril de 2007 , 8 de mayo de 2008 , 6 de julio de 2009 , 3 de noviembre de 2009 , 20 de noviembre de 2009 , 13 de noviembre de 2009 , y 13 de abril de 2010 . Presenta conexión con tres figuras contractuales tipificadas en el CC, como son la compraventa, la permuta y el arrendamiento de obra, lo que implica que las normas reguladoras de estos contratos serán de aplicación subsidiaria, en defecto de lo libremente estipulado por las partes con base al principio de libertad contractual (por todas, STS de 7 de abril de 1999 ).

A diferencia del contrato de permuta de bienes presentes, en que ambas cosas existen y están determinadas desde su celebración, y pueden ser adquiridas por los permutantes desde ese momento, en el de permuta de suelo por edificio a construir estamos ante un contrato cuyo objeto es cierto, en cuanto determinable sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes contratantes ( SSTS de 31 de diciembre de 1999 , citada por la de 13 de abril de 2010, RC n.º 1069/2006 , y de 20 de noviembre de 2009, RC n.º 1904/2005 ) pero que, independientemente de cómo acuerden las partes denominar a este negocio, lo que lo singulariza es que con él se pretende desvincular la cesión del solar a la entidad encargada de construir del derecho personal que ostenta el cedente del terreno sobre la edificación futura, de manera que mientras el dominio sobre el solar lo adquiere la parte cesionaria del mismo en el acto de la firma de la escritura pública (de permuta, cesión o venta de cosa futura), la propiedad sobre el edificio pendiente de construir o sus partes (pisos o locales concretos), cuya entrega conforma la contraprestación de la cesionaria del suelo, depende, primeramente, de que efectivamente esta última cumpla el compromiso asumido de edificar; y en segundo lugar, de que se haga entrega del mismo pues la mera perfección del contrato -título- no produce efectos traslativos del derecho real sino va seguido del modo o tradición. ".

En el presente caso la petición esencial de la parte demandante y en la alzada apelante estriba en la resolución del mismo por incumplimiento de sus obligaciones por la parte demandada. Como es bien sabido con carácter general para la resolución por incumplimiento en las obligaciones bilaterales se exige aparte de otros requisitos que, STS de 12 de Abril de 2011 , entre otras muchas "se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin". Por lo que hace concretamente al contrato de permuta por solar se ha declarado entre otras por la SAP TF 22 Abril 2009 Esta Sala, en su sentencia de 16 de julio de 2.008 (Rollo nº 248/08 ) tuvo ocasión de examinar un supuesto esencialmente igual al presente: se trataba también de un contrato de permuta de terreno por edificación futura cuya resolución se instaba por la cedente ante la imposibilidad de obtener la preceptiva licencia de obras. En ese contrato se estipulaban, como en este, plazos para la petición de la licencia de urbanización y para la conclusión de las obras, pero no se establecía un plazo concreto para la obtención de las repetidas licencias. Pues bien, en dicha resolución, con referencia a lo ya señalado por esta misma Sala en su sentencia de 4 de mayo de 2.004 y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo aplicable al caso por todas, sentencia de 22 de julio de 2.003 ) se dice lo siguiente: "En realidad (...) estando supeditado el plazo (de entrega de las edificaciones) a la concesión de la licencia, el otorgamiento de esta por la Administración no puede tenerse por algo objetivamente cierto, sino que es una cuestión "incertus an et incertus quando", de modo que tal previsión contractual opera en realidad como una condición resolutoria del contrato; con lo cual, y si no se obtiene la licencia, se extingue su eficacia retroactivamente, es decir, se resuelven las obligaciones ya que la condición afecta a la totalidad del contrato y a las obligaciones que de él se derivan, siendo además condición resolutoria negativa, en el sentido que es la falta de la licencia la que resuelve el contrato; todo ello en el plazo previsto, pero, sino no se fija plazo, debe reputarse incumplida -y por tanto, resuelto el contrato- en el tiempo que verosímilmente se hubiera querido señalar, como dice el art. 1.118.2º C.C .". Es decir, que, aunque no exista plazo fijado en el contrato para la obtención de las necesarias licencias, debe entenderse cumplido cuando haya transcurrido un tiempo prudencial que sea el que verosímilmente se haya querido señalar, y entre otros casos, desde luego cuando sea manifiesto que no se va a lograr dicha concesión, con base al Plan Parcial contemplado en el contrato, o en general cuando las determinaciones urbanísticas no permitan la repetida obtención de la licencia...". Por su parte la SAP La Coruña 6 de Julio 2006 No se trata pues de un supuesto de nulidad, cuya apreciación de oficio es excepcional por parte de los órganos jurisdiccionales, sino de resolución del contrato por impedimento urbanístico desconocido, al que se refiere, entre otras, la STS de 24 de febrero de 1993 : "se produce causa de resolución contractual cuando por impedimentos urbanísticos y administrativos, el fin único (con categoría de motivo causalizado) para el que los compradores adquirieron la finca y para el que los que el vendedor la enajenó, no puede ser cumplido [ S. 19-1-1990 )]". Siendo, por otra parte, plenamente ajustada a Derecho la resolución contractual, al no haber podido alcanzarse, por impedimentos urbanísticos y administrativos, el fin único (con categoría de motivo causalizado) para el que los compradores adquirieron la finca y para el que el vendedor la enajenó - Sentencias de la Sala 1ª de 14 de octubre de 1988 y 27 de marzo de 1989 entre otras.

QUINTA: En definitiva, Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS. de 19-1-1990 , 24-2-1993 y 26-4-1993 , 18-4-1994 , 28-5-1996 , y 23-10-1997 ).

El art. 1124 del CC no parte necesariamente como requisito imprescindible de la existencia de un incumplimiento culpable por la parte demandada, sino que igualmente admite la frustración de la finalidad contractual casualizada no imputable a los contratantes.. En fin la propia STS 13 de octubre de 2010 ya comentada al inicio del anterior fundamento establece unos criterios en orden a la interpretación que deba darse a este tipo de contratos y al juego del art. 1258 del C.C . Para dilucidar cualquier controversia relativa al contenido del contrato y a las concretas obligaciones derivadas del mismo para cada una de las partes, y, en particular, para aclarar si queda a cargo de la adquirente de la edificación futura, tras su entrega, la obligación de otorgar acta acreditativa de que la misma se produjo, no obstante tener que partir de la voluntad común manifestada por los contratantes dentro de su ámbito de la autonomía de la voluntad contractual, no cabe obviar que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 23 de noviembre de 1.962 , 16 de septiembre de 1.979 , 9 de octubre de 1.993 , 26 de octubre de 1.995 , 17 de febrero de 1.996 , 10 de octubre de 1.997 , 10 de octubre de 2.001 , 20 de diciembre de 2004 , 13 de julio de 2007 , 16 de marzo de 2.009 y 7 de diciembre de 2009, RC n.º 1030/2005 ), que el artículo 1258 CC es un precepto que posibilita la - heterointegración- del contrato completándolo con la exigencia de otras obligaciones que constituyen derivaciones necesarias o naturales de las pactadas. En particular, la jurisprudencia declara que el precepto se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas; supone una exigencia de coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y en el ámbito de los negocios; impone comportamientos adecuados para dar al contrato cumplida efectividad en orden a la obtención del fin propuesto, comprendiendo las obligaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento; no solo es complemento de lo convenido, sino que regula los efectos que durante la vigencia del pacto, puedan y deban producir determinados acaecimientos y la reacción ante los mismos; y, sobre todo, busca proteger la confianza. Así lo viene repitiendo la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del citado artículo 1.258 CC, en relación con el 7.1 CC, que hace hincapié en la exigencia de una conducta coherente en el tráfico jurídico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS de 9 de mayo de 2.000 , 25 de enero de 2002 , 26 de julio de 2.002 , 13 de marzo de 2003 , 23 de mayo de 2.003 , 8 de marzo de 2006 , 6 de abril de 2.006 , 9 de abril de 2007 , 31 de octubre de 2.007 y 7 de diciembre de 2009 ); protección de la confianza que el acto o conducta de una persona suscita objetivamente en otra u otras ( SSTS de 20 de febrero de 2003 , 22 de mayo de 2.003 ); confianza fundada en un comportamiento futuro coherente ( SSTS de 10 de mayo de 2004 , 15 de diciembre de 2004 , 30 de diciembre de 2.004 , 4 de febrero de 2009 , 28 de febrero de 2009 y 26 de mayo de 2.009 ); cuando se han creado en otra persona expectativas razonables ( SSTS de 27 de septiembre de 2005 , 28 de octubre de 2.005 , 28 de julio de 2006 , 17 de octubre de 2.006 y 15 de junio de 2.007 ).

CUARTO .- Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que hoy ocupa la atención de la Sala, el recurso ha de ser estimado y al sentencia revocada. En efecto, la esencia de la posición esgrimida por la apelada estriba en considerar que se había dado lugar al cumplimiento de la condición estipulada en el contrato en la medida en que había un acuerdo con SEMI. Sin embargo, lo cierto es que el documento en el que se supone se plasma dicho acuerdo nada indica, es un mero escrito sin fecha, supuestamente presentado ante el Ayuntamiento de Collado Villalba, en que sobre la base de que no consta su presentación efectiva, lo único que dice es que ambos intervinientes solicitan que Ayuntamiento tenga por iniciado el proceso urbanístico, pero sin hacer mención alguna de los que se iban a construir y desde luego sin aportar en forma alguna ni comunicar a la apelante el Proyecto al que se refiere la estipulación segunda del contrato privado de cesión por edificación. Es cierto que de la manifestación de los testigos, tanto del que depuso en su día ante el Juzgado como del que ha depuesto ante la Sala vienen a indicar que al parecer hubo un acuerdo, que no explicitan, en su momento no entre Semi y la apelada sino entre ésta y otra empresa perteneciente al grupo ACS que al parecer era la encargada de gestionar las cuestiones urbanísticas y de edificación del grupo, acuerdo del que nada se sabe en cuanto a la forma del mismo, plazo en los que se desarrollaría la futura promoción, número de viviendas etc., por lo que parece que no había sino un principio de acuerdo de carácter verbal para acometer el desarrollo de la Unidad de Ejecución UE C9- pero haciendo hincapié en el testigo que ha depuesto que no existe, según su saber ningún documento firmado que ratifique el acuerdo al que se llegó, añadiendo que en dicho solar no se ha hecho ninguna actuación urbanística y no se prevé ninguna. De ello se desprende que la demandada que en todo momento en el litigio se ha presentado como una experta en cuestiones urbanísticas y que, al parecer, se iba a encargar del desarrollo urbanístico del Proyecto, no ha verificado ninguna actuación tendente a la ejecución de dicho proyecto ni de ningún sedicente acuerdo ni escrito ni verbal al que pudiera haber llegado con SEMI. No aporta ningún plano, ninguna memoria, ninguna actuación que permita considerar que desde la ya lejana suscripción del documento privado se haya hecho o intentado tan siquiera actuación alguna cerca del Ayuntamiento para desarrollar la Unidad de Ejecución, ni en solitario ni en compañía de SEMI, por lo que parece que lo único que había eran unos acuerdos o tratos preliminares de carácter verbal con dicha sociedad acerca del desarrollo que se iba a verificar, pero sin llegar en puridad a acuerdo en el sentido jurídico, o simplemente usual del término, y desde luego sin plasmación por escrito de ninguno al que hubiesen llegado. Lo único que aparece en autos es que en el año 2009 ha solicitado una modificación del Plan General de la localidad y ello porque el error material producido en el Plan General hacía inviable todo el desarrollo urbanístico planeado, sin que a pesar de su supuesta capacidad para la gestión de proyectos urbanísticos se haya percatado con anterioridad del error, ni hasta dicho momento haya hecho ninguna manifestación en tal sentido, ni en su propio nombre ni en nombre ni representación de SEMI quien al parecer está ausente de la petición que se hace. Por otra parte la situación urbanística de la finca en cuestión y según la propia certificación del Ayuntamiento de Villalba hace inviable el proyecto de edificación en la Unidad de Actuación porque la modificación del Plan General del Ayuntamiento lleva de suyo una compleja tramitación que incluye un nuevo período de consulta pública y su aprobación depende de la Comunidad de Madrid, con lo que a fecha de hoy se desconoce si los términos de esa futura aprobación, si se produce, van a ser los mismos que los contemplados a la hora de concertar la permuta, siendo así que nada de ello se preveía en ésta. De ello resulta que de darse curso a las pretensiones de la demandada que no es otra que el cumplimiento de lo acordado y el otorgamiento de escritura pública de permuta resultaría que la misma quedaría como propietaria del bien permutado y sin obligación a su cargo pues lo cierto es que en este momento no hay posibilidad de hacer actuaciones en la unidad de Ejecución pues por la propia demandada se pide que el Plan General se revise, y por otra parte según afirma de forma llana y paladina, la demandada no tiene plazo ninguno para realizar su contraprestación, pues los supuestos plazos empezarían a computarse a partir del momento en que se obtenga o se pueda obtener la licencia de obras, lo que en este momento es un futurible que ni siquiera se sabe si se van a poder conceder dada la situación urbanística de la Unidad de Ejecución, incursa en una modificación del Plan General por lo que bien por la aplicación de la doctrina emanada de la STS comentada en el sentido de que un contrato de estas características impone un comportamiento adecuado de la parte para alcanzar su finalidad y desde luego no puede decirse que sea adecuado el comportamiento de la demandada quien a pesar de su proclamada especialización en gestión de cuestiones urbanísticas no ha realizado ninguna actuación ante el Ayuntamiento para a dar vida al contrato y para en definitiva llevar a buen puerto la ejecución de la Unidad de Actuación, acreditando como único hecho una solicitud de revisión del Plan General, presentado siete años después de la firma del contrato privado y por causas que eran conocidas en el mismo momento de la firma del mismo, y de las que ninguna noticia dio en su momento. Por ello debe entenderse que bien por haberse dado cumplimiento a una condición resolutoria pues en este momento no parece posible la obtención de licencia alguna ni en este momento ni en un futuro más o menos próximo sin que se pueda saber cuándo se producirá la revisión del plan, si es que se produce, y dicha obtención es la que marca el inicio de la obligación de la demanda de comenzar con la construcción, cláusula cuarta, segunda , con lo que la supuesta obligación de la misma quedaría en suspenso de manera indefinida, por lo que debe entenderse que aún cuando no se hubiese establecido plazo, el plazo había transcurrido, pues en este momento no es posible saber cuándo se podrá en definitiva acometer la construcción en la Unidad de Ejecución, pues desde luego es evidente que no estaba en el ánimo de la demandante no señalar plazo ninguno a la obligación, o bien por el entendimiento de que la parte demandada no ha cumplido bien y fielmente con sus obligaciones dimanantes del citado contrato en lo que a ella le constreñía como experta en gestión urbanística que dice ser, ni haber hecho las gestiones oportunas para haber llevado a buen puerto el contrato, pues no se acredita que haya hecho gestión alguna ante el Ayuntamiento para el cumplimiento del contrato, y la única que se aporta es una modificación del Plan General y el reconocimiento que en este momento es de imposible cumplimiento el mismo en lo que se refiere a la edificación prevista en la Unidad de Actuación, lo que lleva a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia.

A ello no se oponen los argumentos esgrimidos por la parte demandada alguno de ellos ya desestimados. En efecto, no puede afirmarse que no teniendo plazo ninguno la parte demandada para llevar a cabo la ejecución de las obras y la construcción de la edificación no puede en ningún caso decretarse su incumplimiento, pues como ya se ha hecho mención la obtención del licencias o de los acuerdos administrativos actúan como condición resolutoria negativa en el sentido de que si no se obtiene debe entenderse que se ha producido el transcurso del plazo y si no se hubiera producido el señalamiento del plazo debe reputarse incumplida la condición y resolver el contrato por la expiración del plazo que razonablemente se hubiese querido concretar que desde luego no es la indefinición en la que actualmente se encuentra el contrato en donde transcurridos más de nueve años desde la firma del documento privado, la concesión de licencia, incluso la situación administrativa de la Unidad de Ejecución no se han clarificado urbanísticamente y ni siquiera se sabe si se producirá. Por lo que hace al argumento expuesto y comentado en la contestación a la demanda y en el recurso en el sentido de que ha sido la conducta incumplidora de la parte hoy apelante la que ha propiciado la frustración de la finalidad perseguida por las partes, en la medida en que al no haberse otorgado la escritura de permuta no se ha podido iniciar los trámites para formar la junta de compensación y producir el desarrollo urbanístico. Desde luego el argumento se desestima desde el punto y hora que no consta en ninguna parte que haya sido la falta de otorgamiento de escritura de permuta la causalmente determinante de la frustración de las actuaciones a realizar en la Unidad de Ejecución a la que se refiere el contrato. Antes bien, ha sido la actitud pasiva de la demandada quien no ha efectuado actuación alguna la que ha propiciado la frustración del mismo; en este sentido no puede menos que manifestarse que en ningún momento se acredita la inviabilidad de formar una junta de compensación por no haberse producido la permuta de los terrenos, desde el punto y hora que el solar que se cede no era el único que integraba la Unidad de Actuación y al parecer que los terrenos de la SEMI eran incluso más extensos. La inviabilidad parece que se produce por la necesidad de modificar el Plan, lo que impedía cualquier desarrollo de la futura Unidad de Ejecución, a lo que debe añadirse que conforme a la certificación del Ayuntamiento, folio 334 la Unidad de Ejecución se encuentra sin iniciar, con lo que resulta difícil formar junta de compensación alguna cuando el desarrollo urbanístico ni siquiera ha comenzado y ello a pesar del supuesto escrito presentado ante el Ayuntamiento en 12 de Marzo de 2004. Lo que se acredita, por el contrario, es que la frustración de la posibilidad urbanística en este momento se deriva no del incumplimiento o inacción de la actora sino de la necedad de modificar el Plan General de la localidad, que en virtud del escrito presentado por la demandada, escrito que por cierto se constituye en la única actuación de la misma en orden al cumplimiento de las obligaciones a las que se comprometía, estipulación tercera del contrato de permuta sin que conste en forma alguna que se haya pretendido la constitución de ninguna junta de compensación y que no se haya podio constituir por falta de la escritura de permuta.

QUINTO .- A tenor de lo previsto en el artículo 394 de la L.E.Civil, procede imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, sin que según el artículo 398 del mismo texto legal proceda especial pronunciamiento sobre las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ferrer Recuero en nombre y representación de PINTURAS Y BARNICES, S.L. contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2010 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera instancia nº 49 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 1526/09, debemos dar lugar al mismo y, en consecuencia, con revocación de la meritada resolución debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta, debemos declarar y declaramos la resolución del contrato de fecha 16 de Diciembre de 2002 entre las partes litigantes. Respecto de las costas estése a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.