Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 204/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00366/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 204/11

JUICIO ORDINARIO Nº 342/09

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Jose Manuel Nicolás Manzanares

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

SENTENCIA Nº 366

En la ciudad de Cartagena, a veintidós de diciembre de dos mil once

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida con un único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas, que ha visto los autos de juicio ordinario n. 342/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Urbano y Carina , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la/el Procuradora Sr. D. Diego Frías Costa y dirigidos por el/la Letrado/a D. Francisco Nieto Olivares y como apelada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por la Procurador Sr. D. Alejandro Lozano Conesa, asistido de la letrado Sr. Sastre Bernabeu.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.342/09 , se dictó sentencia con fecha 27/10/2009 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que estimando en parte la demanda presentada por "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria", contra D. Belarmino , D. Urbano y Dña. Carina , debo condenar y condeno a los demandados a que, de forma solidaria, abonen a la actora la cantidad de diez mil quinientos noventa y cinco euros con sesenta céntimos (10.595'60-Euros) importe que devengará el interés citado en el Fundamento de Derecho Quinoto de esta resolución desde el 2 de mayo de 2007 y todos ello, sin hacer imposición de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día 20/096/2009.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimó en parte la demanda sobre reclamación de deuda pendiente de ejecución hipotecaria anterior. Se formula recurso de apelación por los demandados por considerar que la sentencia no ha tenido en cuenta la falta de legitimación pasiva de la esposa que no firmó la hipoteca, defecto en la presentación de la demanda respecto a los documentos, y error en la aplicación de las fechas del cálculo de los intereses en cuanto a la estimación que hace la demanda del retraso desleal, nulidad del procedimiento hipotecario y de la liquidación en que se basa la petición de la entidad demandante y la prescripción.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Alegada la prescripción, se debe de considerar en primer lugar sobre la misma, ya que de estimarse no sería preciso entrar en las demás excepciones y alegaciones que se efectúan en el recurso de apelación. Y en este sentido se ha de considerar que ésta Audiencia se ha pronunciado sobre un caso idéntico, y al que se hace referencia en el propio recurso, dimanante del Juicio Ordinario 710/2008 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Cartagena, y que se ha tramitado en esta Audiencia con el número de Rollo 316/11 y donde ya se ha resuelto sobre dicha cuestión por lo que no cabe sino reproducir lo expresado en la sentencia de fecha 03/11/2011 dictada en dicho Rollo, que decía lo siguiente:" centrada la controversia, en lo que a la prescripción de la acción se refiere, en la determinación del "dies a quo" del cómputo del plazo prescriptivo, el general de quince años para las acciones personales (artículo 1964 del Código Civil ), no existiendo disposición especial que otra cosa determine, tal plazo comenzará a contarse desde que la acción se puede ejercitar (artículo 1969 del Código Civil ), siendo susceptible de ser interrumpido conforme al artículo 1973, también del Código Civil .

De acuerdo con ello, tal y como se sostiene en el recurso, el procedimiento hipotecario interrumpe la prescripción hasta su finalización. Ahora bien, esta afirmación no tiene el significado tan absoluto y sin matizaciones como el que se le otorga en el recurso. Su razón radica en que si primero se opta por accionar en base a la hipoteca, o sea, se ejercita una acción real, hasta que este proceso no finaliza no se adquiere el conocimiento sobre si la garantía fue suficiente, o por el contrario no lo fue, para satisfacer totalmente la deuda. No es hasta este momento cuando con plena certeza la parte actora acreedora conocerá si la parte deudora cumplió con la totalidad de su obligación, o por contrario, quedó un remanente por cubrir.

Sin olvidar que en la misma demanda formulada por la ahora apelante se dice que "tratándose de un contrato de préstamo (no de crédito), la suma adeudada es líquida `ab initioŽ, pues partimos de una cantidad de dinero entregada por el prestamista... a los prestatarios... quienes vienen obligados a la devolución de la cantidad prestada mas los intereses pactados en las condiciones que el propio contrato de préstamo recoge", se comprende que el Juzgador de instancia, con criterio que comparte este tribunal, dejando también sentado que "al procedimiento de venta en subasta de la Ley 2 de Diciembre de 1872 de creación del Banco Hipotecario de España hay que reconocerle eficacia para interrumpir la prescripción, (ex art. 1973 C. Civil )", tome como referencia, para fijar el día inicial del cómputo del plazo, los referidos conocimiento o plena certeza, poniendo de relieve, en función además de las singularidades de aquel procedimiento o de las ejecuciones hipotecarias y las del concreto supuesto enjuiciado, que en el mismo momento de formularse la demanda ejercitando la previa acción real la acreedora sabía que su crédito superaba los límites de la garantía hipotecaria (por principal, intereses y costas), que "La entidad ejecutante ya sabía que su crédito excedía de la cantidad garantizada y que ante la eventual existencia de cargas posteriores debería acudir al ejercicio de la acción personal para la satisfacción íntegra de su crédito"; y que "esto se convirtió en absoluta certeza al momento de la subasta de la finca hipotecada, adjudicación y remate" (4 de mayo de 1992).

Frente a las sentencias de Audiencias Provinciales que se citan en el recurso, en esta misma línea aquí seguida, también en supuestos del previo ejercicio de la acción real, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 12 de enero de 2010 (nº 9/2010, rec. 606/2009) considera como día inicial del cómputo la fecha de la subasta, "en que el acreedor ya conocía que con el importe obtenido en la misma, no se cubría la total responsabilidad hipotecaria" (aunque rechaza la prescripción porque cuando fue presentada la demanda de juicio monitorio no habían transcurrido los quince años); y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 6 de julio de 2005 (nº 9/2010, rec. 269/2004) considera como aquel momento el de la adjudicación del inmueble objeto de hipoteca, porque "resulta obvio que sólo a partir del momento en que se produce la adjudicación del bien se podrá saber el importe de tal adjudicación y con ello lo que resta por pagar al acreedor" (aunque tampoco estima la prescripción pues entre ese momento y la presentación de la demanda no habían transcurrido los quince años).

De este modo, no discutiéndose la ineficacia de los telegramas enviados por la actora a los demandados (documentos 8 a 10 de la demanda) para interrumpir la prescripción, cuyos argumentos de la sentencia apelada sobre el particular, además, también comparte este tribunal, ni por tanto el día final del cómputo del plazo de la prescripción, la fecha de presentación de la demanda de proceso monitorio, 3 de enero de 2008, procede confirmar el acogimiento de la excepción de prescripción y, sin más, la desestimación de la demanda, con la consiguiente desestimación, asimismo, del recurso de apelación." Ya que en el presente procedimiento se reproducen los mismos hechos y en consecuencia se debe de aplicar la misma doctrina, así, si tenemos en cuenta que la fecha de la subasta fue el 04/05/1992 y el procedimiento de Juicio Monitorio no se presentó ante el Juzgado hasta el 03/01/2008, siendo emplazados los demandados el 30/09/2008, habían transcurrido en exceso los quince años previstos legalmente, ya que el telegrama recibido el 02/05/2007 no expresaba tampoco en este caso datos suficientes para interrumpir la prescripción de acuerdo con la doctrina arriba señalada, ya que dice textualmente el telegrama "En nombre de BBVA (Banco Hipotecario) reclamamos deuda pendiente de pago por incumplimiento de obligaciones pactadas en préstamo hipotecario 0144580791. Interrumpimos prescripción", cuando en ningún momento del procedimiento hipotecario ni posteriormente hasta dicha fecha, se había realizado a los demandados requerimiento alguno, ni se expresa en el telegrama datos suficientes sobre la deuda existente, habiendo sido adjudicada la vivienda quince años atrás el propio banco sin noticia posterior alguna, por lo que aunque en este procedimiento la sentencia apelada no hace ninguna consideración sobre la no interrupción de la prescripción por la recepción del telegrama ya que aunque la sentencia apelada admite la posibilidad de que dicho telegrama no interrumpe la prescripción, efectúa el cómputo de los quince años desde el último auto del procedimiento hipotecario que fue el 28/07/1994 y la presentación del procedimiento en el Decanato el 03/01/2008, siendo que de acuerdo a la doctrina arriba señalada se debe tomar como referencia la fecha de la subasta que tuvo lugar el 04/05/1992. En consecuencia, procede la estimación del recurso.

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TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C que al estimar el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la primera Instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , procede hacer expresa condena en costas a la Entidad Demandante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Urbano y Doña Carina , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cartagena, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra D. Belarmino , D. Urbano y Dña. Carina , debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los demandados de la demanda contra ellos formulada, con expresa condena en costas al demandante. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006020411 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.