Sentencia Civil Nº 366/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 247/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00366/2011

Rollo: 247/2011

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTAS SESENTA Y SEIS

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a veintinueve de julio de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2754/09 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 247/2011, en los que aparece como parte apelante TRAVER DE ESPECIALISTAS, representado por la Procuradora Dª Beatriz Utrilla Aznar y asistido por el Letrado D. Ricardo Garcia Soria, como apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 , representado por el Procurador D. Carlos Adan Soria, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª.Mª Jesús De Gracia Muñoz. .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº14 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda planteada por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " CALLE000 " DE JACA (HUESCA) contra la entidad mercantil TRAVER DE ESPECIALISTAS EN ALTURAS, S.L., debo condenar y condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 27.563,11 EUROS, declarando resuelto el contrato de obra suscrito entre ambas, cantidad que devengará el interés legal desde la interpelación judicial, y al pago de las costas procesales causadas. Y desestimando la demanda reconvencial planteada por la representación procesal de la citada demandada debo absolver y absuelvo libremente a la actora de la misma, imponiendo a la reconvincente las costas causadas."

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por TRAVER DE ESPECIALISTAS EN ALTURA, SL. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 20 de mayo de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 21 de junio de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Las partes concertaron un contrato de obra en fecha 17 de junio de 2.005 (doc nº 7 de demanda) cuyo objeto era la realización de trabajos de reforma de una cubierta, reparación y pintura de tuberías de ventilación, medianiles laterales e instalación de juntas estancas en las ventanas abatibles (p 3219, p3220, p 3221) por el precio total de 107.971,56 euros, a pagar en cinco plazos de 21.594,31 euros cada uno, según la cláusula 7. Solo es objeto del proceso el p 3219 , cuyo precio era de 80.268 euros más el 7% de IVA (folio 40).

La parte demandada comenzó la ejecución de la obra en el tejado en julio de 2.005 y la parte actora pagó la cantidad de 21.594,31 euros el 15 de julio de 2.005. En ese mes y estando el tejado descubierto se produjeron lluvias que causaron daños en el inmueble, que fueron pagados por una entidad de seguros. La sociedad demandada terminó el trabajo antes del invierno de 2.005.

La Comunidad actora alega que el trabajo ejecutado fue muy defectuoso y que encargó a otra empresa el rehacerlo. En la demanda ejercita acción solicitando la devolución de la cantidad pagada (21.594,31 euros), más la cantidad de 5.138,80 euros en concepto del coste derivado de reparación de bajantes y canalera, más la cantidad de 830 euros por el coste de una nueva licencia de obras. Basa su pretensión en los arts 1.254 y ss CC , arts 1.101 y 1.104 CC , art 1.124 CC y LGCU.

La parte demandada se opuso alegando que ejecutó correctamente el trabajo antes del invierno de 2.005 y que no procedía ni la devolución del precio ni la reclamación de perjuicios. Formuló reconvención para solicitar el pago del trabajo pendiente de pago en la cantidad de 47.295.10 euros según factura de 4 de febrero de 2.010.

La sentencia estima la demanda y desestima la reconvención. Dicha resolución es objeto de apelación por la parte demandada, que muestra su disconformidad con la valoración de la prueba, alegando que se han infringido los arts 217 LEC y art 1124 CC .

SEGUNDO . -La relación entre las partes terminó con la ejecución del trabajo sobre el tejado.

Según la pretensión primera formulada en la demanda, la petición de devolución del precio pagado implica que se entiende que el trabajo efectuado fue totalmente inútil o que la parte demandada incumplió totalmente la obligación que le correspondía. Las otras dos cantidades solicitadas suponen reclamar los perjuicios derivados para la actora a causa del trabajo mal hecho. Dichas pretensiones tienen su amparo en el art 1.124 CC , que permiten al perjudicado solicitar la resolución o el cumplimiento del contrato y, en cualquier caso, el resarcimiento de los perjuicios causados.

TERCERO. - En cuanto a la devolución del precio, se trata de determinar si el trabajo fue o no correctamente ejecutado.

Frente a la conclusión de la sentencia, la parte demandada alega que el trabajo se terminó sobre agosto de de 2.005, y que cuando el perito del actor inspeccionó la obra, estaba toda ejecutada. Considera que las fotos que incorpora el informe corresponden a la fase de ejecución y que, aunque consta que él mismo hace fotos, no las incorpora. Concluye que es su informe, de febrero de 2.007, el que justifica que la obra estaba ya bien acabada un año y medio antes.

La parte actora aporta como doc n º21, informe pericial de fecha 26-10-2006 efectuado por encargo de 10 de agosto de 2.006 en el que consta que el trabajo fue deficiente, apreciando el perito falta de estanqueidad del conjunto, falta de aislamiento, uniones defectuosas, y mala colocación de elementos, aportando fotos tanto del período de la ejecución como del tiempo posterior a su terminación Si bien recomienda que lo más aconsejable es el levantamiento total, valora una reparación en 37.305 euros.

La parte demandada aporta como doc nº 12 informe pericial de 8 de febrero de 2.007 del que resulta que el trabajo fue correctamente ejecutado y se adjuntan fotos realizadas en enero de 2.006 (doc nº 25) y en junio de 2.006 (doc nº 26)

Se emitió informe de 13 de diciembre de 2.010 por perito designado judicialmente, basado en la documentación ya existente e informes anteriores, entendiendo aquel que el trabajo fue deficiente, pero que durante la obra se corrigió y que, finalmente, es correcto según informe pericial de la parte demandada.

El acta notarial de 29 de agosto de 2.007 (doc nº 31 de demanda) justifica que el Notario accedió al tejado con el Presiente de la C de P y aprecia defectos que se detallan, acompañando el documento con varias fotos. En el recurso se alega que se hacen constar los defectos a instancia del Presidente de la C de P. Pero lo que indica la expresión del acta notarial es que se procede a relacionar los defectos porque el documento lo requiere la persona mencionada, pero no significa que los defectos sean inexistentes. En este sentido, por ej, consta que en la vertiente norte "se aprecia claramente" la falta de alineación de las tejas colocadas. Asimismo, en ese acta notarial consta que en su fecha hay operarios encargados en ese momento de la reparación del tejado.

Si en agosto de 2.007 se estaba reparando el tejado, la cuestión es la valoración del informe pericial de la parte demandada en el que consta que, con anterioridad, en febrero de 2.007, la obra realizada estaba terminada y era correcta. La sentencia considera que este informe se elaboró atendiendo al aspecto exterior de la cubierta, sin considerar necesario el levantar parte de la misma para comprobar su estado interno.

En el informe pericial de la parte demandada consta la apreciación de que el trabajo se terminó y de forma correcta técnicamente en base a su aspecto. Y, como consta en la sentencia, no se efectuaron comprobaciones, por ej, sobre la existencia de aislamiento, como se indica expresamente en el punto 11 de ese informe. El informe del perito del actor se sustenta en un mayor examen y revisión, adjuntando algunas fotos hechas por el perito, según indicó. También explicó que comprobó la existencia de escombros, tejas que se levantaban fácilmente, inexistencia de espuma, sin asilamiento, rastreles al revés. Asimismo, la prueba testifical del encargado de mantenimiento, de vecinos, de otra empresa que hizo presupuesto para reparar, puso de manifiesto la incorrección del trabajo, y la existencia de goteras. El doc nº 18 de la demanda no significa que la actora estuviera conforme con lo facturado por la demandada por cuanto es de fecha anterior al informe de su perito que pone de manifiesto el trabajo defectuoso. También se puede considerar el informe de la entidad de seguros del subcontratista (folio 369), en el que consta que el 29-11-2005 el perito tasador de seguros se personó, haciendo constar (folio 373) que el trabajo fue deficiente, con acumulación de escombros en cubierta sin tapado adecuado en las zonas levantadas. Si bien ese informe vino motivado por las lluvias del mes de julio, apunta a la calidad del trabajo al poco tiempo de comenzar.

En el contrato de 17-6-2.005 consta que se eliminaría la espuma de poliuretano y restos de espuma y se instalaría una manta de fibra de vidrio en la cubierta. En el recurso se resalta que la proporción de esa actuación fue de un 35% de eliminación de espuma y de un 50% de colocación de manta y no de un 100% según contrato o doc nº 18 de demanda, indicando que las partes lo modificaron. La factura reclamada por la demandada (doc nº 1, folio 285) incluye el 35% y el 50% cuando en el contrato no se pactaron porcentajes. Es la parte actora la que aporta la comprobación de lo ejecutado mediante informe pericial (pag 7 y 12 del informe) y realización de un muestreo según acta notarial de agosto de 2.007, constando en la misma que toda la superficie estaba igual según indicó la persona que en ese momento llevaba a cabo la reparación. Afirmado ese hecho, la parte demandada no efectuó prueba en contrario justificativa del porcentaje del trabajo que alega haber realizado ni, en realidad, de la concreta modificación contractual que pudo haber, pese, a que del doc nº 18 de la demanda y según la contestación de la parte apelada sobre esta cuestión (pag 8) resulta que alguna variación pudo haber en determinadas partidas. Pero el objeto del contrato fue la reforma de la cubierta, siendo exigible un resultado correcto, y la prueba practicada, pericial y testifical, ha puesto de manifiesto que no fue así, efectuándose un trabajo deficiente con manifestaciones de humedades y goteras tras el fin del trabajo.

Por tanto, procede mantener la conclusión de la sentencia sobre el trabajo defectuoso y consiguiente derecho a la devolución del precio según el art 1.124 CC , que permite la resolución contractual frente a quien no cumple la obligación que le corresponde.

CUARTO .- La parte apelante considera que no tiene obligación de pago de la cantidad de 5.138,80 euros según factura de 28-11- 2.007 y acta notarial de 12-11-2007 (odc nº 27 y 28), mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba testifical.

El acta notarial mencionada justifica el estado de la tubería en la fecha en que el Notario se personó en el lugar, comprobando que en ese momento había residuos de material aislante. La cuestión es si esos materiales proceden de la actuación que la parte demandada llevó a cabo en la obra. Si el trabajo de esa parte terminó sobre verano de 2.005 (pag 7 de la contestación) resultaría que la tubería habría estado embozada durante dos años.

Examinada la prueba practicada, la declaración testifical sostiene que la tubería estaba embozada desde 2.005. Según informe del perito judicial es difícil esa situación durante ese período de tiempo. En el informe de 11-1-2.006, sobre valoración de daños por la entidad de seguros, constan ya atascos en algunas bajantes (pag 4) que presentan gran cantidad escombros, valorándose el daño (pag 12).

En el conjunto de la prueba se estima que no resulta probado o, al menos, resulta muy dudoso, que el atasco proceda de la actuación de la parte demandada, pues si se examinó el inmueble y las bajantes por la entidad de seguros en 2.005, el problema pudo haber sido detectado. En 2.007 actúa otra empresa para rehacer el trabajo y el perito judicial pone en duda que la obstrucción se mantuviera en el tiempo. Por ello, en estas circunstancias, no es posible atribuir el perjuicio a la actuación de la parte demandada. En esta cuestión se estima el recurso.

QUINTO .- En cuanto a la reclamación del perjuicio de 830 euros por nueva licencia de obra (doc nº 34), al tener que rehacer la obra por causa del incumplimiento, el concepto reclamado es un gasto necesario y un perjuicio que procede indemnizar conforme al art 1.124 CC .

SEXTO. - Consecuencia de lo expuesto es que la demanda ha de estimarse en parte y la cantidad objeto de condena ha de ser 22.424,31 euros, con el consiguiente mantenimiento de la decisión sobre la reconvención.

SÉPTIMO .- La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas (arts 394 y 398 LEC )

Fallo

1 - Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Beatriz Utrilla Aznar en nombre de Traver de Especialistas en Altura SL contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2.011 recaída en juicio ordinario nº 2754/2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Ciudad y con revocación parcial de dicha resolución y con estimación parcial de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios " CALLE000 " se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 22.424,31 euros, sin expresa imposición de costas respecto a dicha demanda, confirmando la sentencia en el resto de pronunciamientos.

2 - Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.