Sentencia Civil Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 48/2012 de 31 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00366/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 48/2012

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Dª. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

S E N T E N C I A nº 366/2012

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de Julio de dos mil doce.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos de juicio de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 175/2011 , procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 48/2012, en el que ha actuado como parte demandada- apelante, D. Gerardo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan María Cerdó Frías asistido de la Letrada Dª Susana Santamaría y, de otra, como actora-apelada, Dª Juana , representada por el Procurador D. José Bujosa Socias y asistida del Letrado D. José Miguel Sintes Pujol, y el Ministerio Fiscal en interés de la hija menor común, ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial, de la que ha sido ponente la magistrada suplente CARMEN ORDOÑEZ DELGADO , en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca en fecha 23 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo literalmente dice:

" Estimando la demanda formulada por Doña Juana contra Don Gerardo , acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes, incluida la disolución del régimen económico matrimonial; y en especial los siguientes:

1º) La revocación de los poderes y autorizaciones que los cónyuges se hubieren otorgado recíprocamente.

2º) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor Irene a la madre Sra. Juana , ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

3º) Se atribuye a la demandante Sra. Juana y a las hijas Gloria e Irene el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 , de la urbanización DIRECCION000 (Llucmajor) con su mobiliario y ajuar; debiendo el demandado abandonar la misma en plazo de ocho días computados a partir de la notificación de la presente sentencia, llevándose consigo sus enseres personales.

Serán abonados por la demandante Sra. Juana los gastos derivados de la utilización de la vivienda (cuota ordinaria de la comunidad, suministros, tasa de residuos e incineración, etc); y serán satisfechos por ambos progenitores los tributos y gastos derivados de la propiedad del inmueble (derramas de la comunidad, impuesto sobre bienes inmuebles, seguro, etc.).

4º) Se reconoce al demandado Sr. Gerardo el derecho de visitar a la hija menor Irene y a comunicar con ella, en los términos y con la amplitud que libremente acuerden padre e hija.

5º) En concepto de alimentos para las hijas Gloria e Irene, el Sr. Gerardo abonará a la Sra. Juana por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 euros mensuales (a razón de 200 euros por cada hija), con efectos desde el día 1 de abril de 2011, en el lugar que indique la demandante. Esta cantidad será actualizada anualmente a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, sin necesidad de requerimiento previo.

6º) Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos de carácter extraordinario que se produzcan durante la vida de la hija mayor Gloria (hasta la independencia económica) y de la hija menor Irene, entendiendo por tales los siguientes:

a) Los gastos de naturaleza académica (matrículas, libros, material y clases de refuerzo) o de formación profesional o universitaria.

b) Los gastos médico-sanitarios no cubiertos por póliza privada o por la Seguridad Social, así como el importe de la póliza médico-sanitaria privada concertada con la entidad Sanitas.

c) Los gastos de naturaleza lúdico-deportiva o cultural, cuando éstos hubieren sido concordados por ambos progenitores. En caso de desacuerdo el gasto será satisfecho por aquél que decida su realización.

Desestimo el resto de pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y seguido el recurso por sus trámites, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. La parte demandada apelada formuló escrito de oposición al mismo dentro del plazo al efecto conferido, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que en esta fecha, tras deliberación, votación y fallo, han quedado conclusas para sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La representación procesal de D. Gerardo se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional mediante escrito de apelación en el que plantea como cuestión previa a resolver por esta Sala la incongruencia de la sentencia dictada por infracción de los artículos 209 y 435 de la LEC al no haberse pronunciado el Juez a quo, ni sobre la petición de diligencias finales efectuada por esa parte, ni sobre uno de los motivos de su petición de aclaración de Sentencia en el Auto dictado en fecha 4 de julio de dos mil once, recurriendo los pronunciamientos relativos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar , la cuantía de la contribución alimenticia y el carácter extraordinario de los gastos sanitarios y de educación de las hijas del matrimonio.

SEGUNDO .- Respecto a la cuestión previa planteada, cabe decir que la primera de las incongruencias denunciadas, la relativa al no pronunciamiento sobre las diligencias finales solicitadas, ha quedado subsanada tras el dictado del Auto de esta Sala en fecha 8 de febrero de 2012 por el que se acordaba la unión a los autos de la prueba documental aportada por la apelante, prueba que, por otro lado, en nada incide en el presente procedimiento una vez acreditada la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 86 del Código Civil en relación con el 81 del mismo cuerpo legal para poder decretar la disolución del matrimonio contraído por las partes por causa de divorcio. La segunda incongruencia, la relativa a la duplicidad de la imputación de los costes sanitarios y de educación de los menores conforma uno de los motivos del recurso interpuesto, y como tal, se resolverá en la presente resolución.

TERCERO.- En cuanto a la atribución del domicilio familiar a la demandante y a sus hijas Gloria (19 años) e Irene (17 años) , la vehemente defensa de la parte apelante sostiene, en síntesis, que el Juzgador de instancia incurrió en el error de fundamentar su decisión en la aplicación imperativa del primer párrafo del artículo 96 del Código Civil , cuando a su entender, dicho artículo no ordena taxativamente la atribución del uso al cónyuge custodio y además sin límite temporal, sino que puede ser moderado en base a la determinación del interés más necesitado protección (párrafo número 3 del citado artículo) como así tiene reconocido la Jurisprudencia que alega, considerando que, a través de la prueba desplegada a su instancia en este ámbito, es palmario que el interés más necesitado de protección es el de su defendido .

Esta Sala considera que el referido motivo del recurso de apelación no puede prosperar y ello por cuanto, contrariamente a lo que preconiza la apelante, es pacífica la doctrina establecida al respecto por el Tribunal Supremo ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras) y seguida por esta Sala, que considera que la aplicación del párrafo primero del art. 96 si tiene carácter imperativo: si existen hijos menores de edad, como es el caso, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella -independientemente de cuál sea su titularidad- corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan. Sólo en el caso de que no haya hijos menores o cuando los hijos no estén sujetos a patria potestad , el Juez podrá entrar a valorar si procede atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no titular en función de que se haya acreditado o no que su interés es el más necesitado de protección.

A pesar de la citada doctrina, manifiesta la recurrente que su pretensión no conlleva lesión al interés de la hija menor Irene ya que, atendiendo a la capacidad económica de la madre, ésta puede holgadamente promover el arrendamiento/adquisición de un inmueble , sin caer en la cuenta de que el Sr. Gerardo como cotitular de la patria potestad debe prestar alimentos a la menor y entre ellos se encuentra la habitación ( art. 142 del CC ); además, no ha dado explicación del motivo por el que se ha negado repetidamente a la venta de la casa (y por ende a la liquidación de los bienes gananciales), pese a los ofrecimientos de la apelada en tal sentido y, sobre todo, existiendo indicios a través de la prueba practicada (testifical u documental) de que sus ingresos no son los realmente declarados, y de que su situación no es tan precaria como manifiesta, por lo que considerando que siempre y en todo caso el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial es el interés del menor y de que hay que considerar que, con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes sean sus propietarios, es al menor a quien debe atribuirse el domicilio familiar y por extensión al cónyuge que ostenta la guarda y custodia, se esta en el caso de desestimar este motivo de oposición.

CUARTO.- Respecto al segundo motivo esgrimido, la Sala entiende que la cuantía de la pensión por alimentos señalada en la Sentencia (doscientos euros mensuales para cada una de las hijas) debe ser mantenida, pues, más allá de los intentos de la parte apelante de magnificar su precaria situación y de ponderar el alto nivel retributivo de la apelada, es incierto que con dicha determinación se le haya negado a la obligación alimenticia su carácter de mancomunada ya que es un hecho que goza de notoriedad absoluta y general , y que por tanto no necesita prueba, que cuatrocientos euros mensuales no cubren el cien por cien de los gastos alimenticios de dos adolescentes, que cursan estudios y que hasta la fecha han disfrutado del holgado nivel de vida que le han sus padres.

En suma, este Tribunal estima que la cuantía señalada en la instancia es equilibrada y responde a los criterios establecidos en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , y que el pronunciamiento judicial en este sentido, lejos de contravenir el principio de equidad, se mantiene dentro de los límites mínimos que la realidad social impone.

QUINTO.- Por último, sostiene la apelante que la Sentencia de instancia duplica el pago alimenticio al considerar como gastos extraordinarios y por lo tanto excluidos de la pensión alimenticia los costes académicos y escolares y la póliza médico-sanitaria privada, cuando tales costes carecen de dicha naturaleza, han sido computados en el total de las necesidades de las hijas y, además, el juzgador se remite a ellos para justificar la cantidad que fija con cargo al padre en concepto de alimentos.

En este sentido y aun cuando el juzgador de instancia a la hora de resolver sobre los mismos se ha limitado a transcribir como "gastos extraordinarios" los que la propia apelante reflejaba en su escrito de contestación a la demanda de divorcio, es lo cierto que este Tribunal ha acordado reiteradamente que los gastos generales y previsibles en materia sanitaria y de la enseñanza, comúnmente denominados gastos de "enseñanza reglada" tales como los de matrícula, libros, cuota mensual, transporte o comedor, están dentro del concepto de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil , concretamente en los capítulos de "asistencia médica" y "educación e instrucción del alimentista" (Rollo nº 3/09 de fecha 19.05.09).

Sin embargo, esta Sala considera que los gastos que previsiblemente generarán los estudios universitarios de las hijas (acreditado que la hija mayor Gloria cursará estudios de Sociología en Madrid el curso próximo y que la menor Irene es muy buena estudiante y posiblemente también cursará estudios superiores) y que se consideran necesarios para su formación integral, exceden a tenor de las circunstancias concurrentes del ámbito del art. 142 , y deben ser considerados como gastos extraordinarios necesarios , es decir, como gastos que siendo lógicos en el desarrollo de las hijas no son identificables a priori , aún siendo posibles o probables y, como tales, atendiendo también a la cuantía mínima de la obligación alimenticia que se ha establecido y a la propia petición que al respecto formuló el demandado-apelante, deberán ser sufragados por ambos progenitores -como el resto de los gastos extraordinarios generados por las hijas, incluida la póliza médico-sanitaria- en tanto no se revoque la obligación alimenticia impuesta, si bien en proporción a sus respectivas capacidades económicas, que en este momento y a juicio de esta Sala se cifran en una proporción del 60 % respecto de la madre y del 40 % para el padre.

SEXTO.- Con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la sentencia de fecha 23 de junio de dos mil once , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 20 de esta ciudad, en los autos Juicio de Divorcio Contencioso nº 175/2011, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en los extremos que se indicarán, CONFIRMÁNDOLA en todos los demás:

1) Se establece que los gastos extraordinarios de las hijas del matrimonio en tanto no se revoque la obligación alimenticia y entre los que se incluyen los derivados de sus estudios universitarios y de la póliza médico sanitaria, se satisfarán por ambos progenitores en una proporción del 60% respecto de la madre y del 30% respecto del padre.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en cuanto a las costas devengadas en este segundo orden jurisdiccional.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sr. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ Sra. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. CARMEN ORDOÑEZ DELGADO , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.