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10/01/2013
Sentencia Civil Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 92/2011 de 06 de Junio de 2012
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA, JOSE MARIA
Nº de sentencia: 366/2012
Núm. Cendoj: 28079370122012100260
Encabezamiento
En MADRID, a seis de junio de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1745/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 92 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 92/2011, en los que aparece como parte demandada-apelante C-P- C/
DIRECCION000 ,
NUM000 DE MADRID, representada por el Procurador D.
Antecedentes
Notificada dicha resolución a las partes, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de mayo de 2.012, en que ha tenido lugar lo acordado.
Fundamentos
Opuesta la demandada, tanto por negar la legitimación activa de la demandante, como por razones de fondo, la Juez de Primera Instancia, tras desestimar la excepción procesal, acogió la demanda, siendo recurrida la sentencia por la demandada, alegando: a) error en la fijación de los hechos, en cuanto no se puede reparar lo que no existe, ya que, según la demandada, nunca existió la ventilación a través del conducto que la demandante señala en su demanda; b) exceso de la demandante en el ejercicio de su actividad, ya que no se limita al lavado y engrase de vehículos, que es para lo que tiene licencia, sino que desarrolla también labores de reparación, con las consiguientes molestias; c) error en la valoración de la pruebas periciales, en cuanto el conducto no puede ser instalado por el lugar que pretende la demandante, siendo solución expresamente desaconsejada por el perito judicial y por el Arquitecto Sr. Jose Augusto ; d) infracción de la jurisprudencia que exige la unanimidad de propietarios para autorizar la salida de humos y gases a través de elementos comunes, y e) concluye señalando las normas y resoluciones administrativas que amparan la decisión de la Comunidad de no permitir la obra pretendida por la demandante.
El recurso fue impugnado por la entidad actora.
Para mejor fijar dicha cuestión, habrá de recordarse que para la fijación del objeto del proceso, que ha de permanecer invariable en todas sus fases e instancias, se ha de atender a las alegaciones de las partes, y dentro de ellas, a aquéllas que, por estar deducidas en forma, puedan ser examinadas.
Decimos lo anterior, por cuanto las reiteradas quejas que en la contestación y aun en el recurso de apelación (motivo segundo, expuesto en el apartado cuarto del escrito de interposición) se vierten sobre la posible ilicitud administrativa de la actuación de la demandada, en cuanto se afirma que desarrolla actividades no amparadas en la licencia administrativa, es un cuestión absolutamente inexaminable por la jurisdicción civil, que no conoce ni puede conocer de las relaciones entre el administrado y al Administración, en cuyo ámbito se inserta la adecuación de la actividad a la licencia, sino únicamente de las relaciones entre particulares.
Desde otro punto de vista, la actividad, con o sin licencia, puede resultar peligrosa, incómoda, insalubre o nociva, pero en tal caso, quien se considere perjudicado, si así lo estima, habrá de ejercitar la oportuna acción (sea por demanda sea por reconvención) para obtener las oportunas consecuencias, bien sean la adopción de medidas que eviten aquellas perniciosas consecuencias bien sea la cesación, temporal o definitiva, de la actividad ( artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal ).
Y como la demandada no ha ejercitado tal acción en este proceso, no puede este Tribunal examinar tal cuestión.
No obstante, y para dejar examinado ya el motivo segundo del recurso, se ha de añadir que no deja de haber cierta inconsistencia o incoherencia en la actitud de la Comunidad que, si por un lado se queja de las molestias que la actividad de la demandante le ocasiona, por otro se opone, de manera radical, a la adopción de una medida que, al menos en cuanto a la emisión de gases, viene a resolver ese problema, incoherencia jurídica que incurre en el concepto de abuso de derecho que proscribe el artículo 7 del Código Civil .
Así pues, no podrá ser examinado sino si la demandante tiene o no el derecho que alega a reparar, en debidas condiciones, la salida de gases en condiciones de estanqueidad y exclusividad que le permita cumplir los requerimientos de la Autoridad municipal.
Por tanto, el segundo motivo del recurso se desestima.
1º La demandante es arrendataria del local comercial sito en el bajo del edificio de la C/ DIRECCION000 , NUM000 de Madrid, desde el 1 de marzo de 2.007. Tal local, en realidad, está unido al del edificio contiguo (C/ DIRECCION000 , 10), y tiene concedida licencia para lavado y engrase de automóviles, desde el 12 de junio de 1.987, estando aprobada la trasmisión de dicha licencia a favor de la demandante.
2º En el proyecto de construcción del edificio de la C/ DIRECCION000 , NUM000 , el local ocupado por la demandante contaba con un conducto único y exclusivo para la ventilación de los cuartos de baño. Sin embargo, al construir el edificio no se siguió en este punto el proyecto, sino que el conducto, formado por piezas cerámicas de 22x22 cms., lo comparte con los shunt de los cuartos de baño de las viviendas de la letra C de dicho inmueble.
3º Con motivo de una inspección del Área de Gobierno de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Madrid, se detectaron ciertas irregularidades, requiriendo dicho organismo a la demandante, aparte de otras actuaciones que no afectan a este caso, la aportación de certificación de exclusividad y estanqueidad del conducto de evacuación de gases del taller (documento nº 26 de la demanda, fechado el 13 de mayo de 2.009).
4º La demandante, para cumplir tal requerimiento, trató de reparar el conducto antes aludido, siéndole impedido el acceso a elementos comunes, concretamente al tejado, por la Comunidad, de modo que los operarios que, a tal efecto, acudieron el 8 de julio de 2.009, tuvieron que abandonar el edificio sin poder realizar la reparación.
5º La Comunidad , en Junta celebrada el 30 de julio de 2.009, y ante la solicitud del propietario del local, expuesta por el Administrador, denegó la instalación de una chimenea independiente para salida de humos del taller, por cuanto "tres propietarios" estaban "totalmente disconformes con ello" (documento 80 de la demanda).
6º El 24 de septiembre de 2009, el Letrado de la demandante se dirigió a la Comunidad planteando nuevamente el problema, y ofreciendo como solución alternativa a la Comunidad permitir la instalación de un tubo estanco en el conducto del shunt existente o mediante la instalación de una chimenea exterior (documento nº 85 de la demanda).
7º Tal carta fue contestada por la Letrada de la demandada, reiterando la oposición a una u otra obra (documento 90 de la demanda).
8º Consta, finalmente, que el perito contratado por la demandante para estudiar las posibilidades de evacuación de humos, no pudo examinar los elementos comunes por habérselo impedido algún miembros de la Comunidad (declaración en juicio de Don Avelino ), de modo que el informe que presenta la demandante con su demanda (documento 50) está realizado sobre los planos del proyecto de construcción del edificio.
Ante todo, ha de señalarse que cualquier defecto de planteamiento de la demanda en este extremo no puede ser imputado a la demandante. En efecto, al técnico contratado por ésta para estudiar el sistema de evacuación de gases se le impidió el acceso a los elementos comunes, de modo que únicamente pudo contar con los planos del edificio, que claramente señalaban la existencia del conducto como de uso exclusivo del local arrendado por aquélla. Si se le hubiera permitido a dicho técnico un estudio completo, la demandante hubiera podido plantear de forma también más completa las posibilidades de instalación, como ya lo hizo y propuso el propietario del local, a través del Administrador, en la Junta de 30 de julio de 2.009, o el Letrado de la demandante en la carta fechada el 24 de septiembre de dicho año.
En todo caso, la prueba practicada permite afirmar que el local contaba con un sistema de evacuación de gases a través del conducto que discurre lindante con las viviendas de la letra C.
Así siguientes contemplaba en la concepción del propio edificio, lo que revela que desde esa planificación inicial se preveía que el local contara con su propia salida para ventilación.
Y, además, el documento nº 35 de la demanda y las fotografías que al mismo se adjuntan (documentos 36 a 38) revelan el intento de sustitución del tubo, lo que implica que éste ya estaba instalado y se trataba de cambiarlo por otro que no tuviera las fugas que el otro presentaba por su deterioro.
En síntesis, se viene a sostener por la Comunidad recurrente que ninguno de los técnicos aconsejó que se instalara el tan mencionado tubo de extracción por el conducto adonde dan también los shunt de los cuartos de baño de las viviendas de la letra C.
Es cierto que tanto el Arquitecto Don. Jose Augusto , encargado por la Comunidad de las obras de rehabilitación exigidas para poder superar la Inspección Técnica de Edificios, como el perito judicial, Sr. Epifanio , manifestaron la dificultad de la instalación, por cuanto había que conjugar la consecución de las condiciones de estanqueidad y exclusividad del tubo, con el respeto de la normativa en materia de ruido y en materia de incendios, lo que exige, en cuanto al ruido que el tubo esté anclado, y en cuanto al fuego, la sectorización de la instalación, en las condiciones que las normas específicas exigen.
El perito de la demandante, Sr. Avelino , en cambio, se pronunció decididamente sobre la posibilidad de la instalación en la forma propuesta por la demandante, y consideró que había soluciones técnicas suficientes para lograr esa triple finalidad.
No obstante, cuando los dos petitos primeramente citados, emitieron aquel juicio, señalaron otro de suma importancia: Lo más sencillo y lo que conjuga mejor los intereses de uso del local y de la propia Comunidad es la instalación de un tubo independiente a través del patio común del edificio. Así lo dijo el perito Don. Jose Augusto en el minuto 12.04.36 del acto del juicio y el perito Don. Epifanio en el minuto 12.18.46.
Con estos datos, debemos comprobar si la solución acogida por la Juez es correcta, y asimismo las posibilidades de acoger otra solución diversa.
En segundo lugar, para clarificar más la cuestión desde el punto de vista jurídico, la concepción de la salida de gases a través de un elemento común, ha de ser conceptuada como una servidumbre a favor del local que grava dichos elementos, y, por tanto, a la propia Comunidad.
La instalación pretendida ha de ser aprobada por la Administración municipal, que habrá de comprobar si la misma cumple con la normativa en sus tres aspectos de estanqueidad y exclusividad, ruido y evitación de riesgos de propagación de incendio.
La correcta ejecución de la sentencia que ha pronunciado la Juez de Primera Instancia exige que la demandante presente el proyecto de instalación con el visado o aprobación de los Servicios técnicos municipales, y cuando se haya alcanzado el mismo, será cuando pueda ser impuesta coactivamente la obligación negativa (permitir la obra) que impone la sentencia a la Comunidad demandada.
Así pues, la necesaria intervención de esos Servicios permite afirmar, con toda seguridad, que cualquier riesgo en materia de ruido o de incendios quedará conjurado, pues de lo contrario, no se autorizaría por dichos Servicios la instalación, lo que, a su vez, es presupuesto de la ejecución forzosa de la sentencia.
El Letrado de la demandante, al iniciar su trámite de conclusiones en el juicio (minuto 12.21.30 de la grabación de dicho acto), expuso que la salida a través del patio común podía ser valorada por la Juez, si la forma de ejercicio de las pretensiones de las partes se lo permitían.
De tal exposición, como de la solicitud ante la Junta, sólo podemos tener en cuenta la voluntad de la propia demandante de llevar la salida por donde menos incomode al Comunidad, lo que, por otra parte, es muestra del ejercicio civiliter de la servidumbre.
Pero, ocurre que la congruencia nos impide establecer esta solución de forma expresa en la sentencia, como integrante de la condena.
Como señala, entre otras muchas la
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 , "la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el
Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes,
STS de 12 de septiembre de 2011 ), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa [en perjuicio del apelante], el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia
En este caso, la apelación gira única y exclusivamente en torno a la corrección de la solución acogida en la sentencia, y no sobre ninguna más.
Cambiar ahora por este Tribunal la decisión de la Juez por otra distinta, aunque fuera en la misma línea y se reputara más conveniente, supondría una posible
Por eso, aunque se haya de reconocer que la solución de la salida de humos y gases a través del patio, es la más sencilla y la que mejor conjuga todos los intereses, incluidos los de la propia Comunidad, no podría este Tribunal declararlo así en su sentencia ni imponerlo obligatoriamente, quedando, por ello, a la decisión de la propia Comunidad, que, en todo caso, ha de respetar el derecho a la salida de humos a través de elementos comunes, valorar si ofrece a la demandante esta solución en lugar de la establecida en la sentencia, pues siendo materia dispositiva, el acuerdo de las partes sobre el lugar en que se presta la servidumbre prima sobre la decisión judicial.
En cuarto al motivo cuarto (apartado sexto del escrito de interposición) la jurisprudencia que cita la apelante está en relación a la instalación de nuevos servicios, y no a la reparación de un servicio o instalación preexistente.
En el quinto motivo (apartado séptimo del escrito) se cita una mezcla heterogénea de preceptos legales y de resoluciones o decisiones administrativas. Peor más allá de ello, lo cierto es que, por un lado, las resoluciones administrativas no son las que pueden definir las relaciones civiles entre particulares, y, por otro, que los preceptos sustantivos que se invocan carecen de aplicación al caso, que está regido por el artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .
Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 Nº
NUM000 DE MADRID, frente a la
sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 92 de Madrid de fecha 11 de octubre de 2.010 en los autos de juicio ordinario nº 1745/2009, a que el presente rollo se contrae, resolución que
Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará conforme al art.208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.