Sentencia Civil Nº 366/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1009/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciocho de julio de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 1334/2009) seguidos a instancia de don Juan Enrique , parte apelada, representado en esta alzada por la Procuradora dona Sira C. Sánchez Cortijos y asistido por el Letrado don Nicolás Capote Campoy, contra don Anselmo , parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora dona Teresa Víctor Gavilán y asistido por el Letrado don Rafael García Montesdeoca, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 1 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Cortijos, en representación de D. Juan Enrique contra D. Anselmo representado por la Procuradora Sra. Victor Gavilán:

1.- Declaro que Don Juan Enrique es propietario del los 11,69 metros cuadrados de terreno, tomando como base el informe del perito judicial de D. Diego , correspondiendo dicha porción de terreno a la finca situada en la Calle DIRECCION000 , no NUM000 , en el término municipal de Telde.

2.- La parte actora deberá optar, en el plazo que se le conceda al efecto en ejecución de sentencia entre:

a) la devolución de la parcela previa la indemnización prevista en los artículos 453 y 454 del Código Civil

b) Obligar a Don Anselmo a abonarles el precio del terreno que se calculará de acuerdo con el informe pericial de D. Diego aportado a las actuaciones

3.- Condenar en costas a la parte demandada»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 18 de marzo de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 18 de julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la acción declarativa del dominio y de accesión inmobiliaria declara el derecho del actor a optar, en trámite de ejecución, entre la devolución del espacio ocupado por la construcción del demandado en parte de la parcela del actor o a obligar a éste a abonar el precio del terreno, se alza la parte demandada insistiendo en la carencia de acción según los propios hechos de la demanda en cuanto en ella se sostiene que el demandado ostenta título legítimo que ampara su posesión y, en segundo término sosteniendo error en la valoración de la prueba en orden a la determinación del plazo de prescripción extintiva (con base al art. 1963 del Código Civil ) y adquisitiva (con base en el art. 1959 del Código Civil ) alegando, ex novo, la doctrina del retraso desleal.

SEGUNDO.- No se discute que el demandado procedió a construir parte de su vivienda, extralimitándola, en una porción de terreno de finca colindante propiedad del actor, su hermano, ocupando, según se desprende de la prueba pericial practicada en autos, una superficie de 11,69 m2. de dicha finca. Dicho hecho no es contradicho.

Sostuvo el actor que 'hace unos 25 anos, por motivos personales en relación a su hermano Don Anselmo , cedió a éste verbalmente el uso de aproximadamente 34 m2 de terreno de su propiedad ... con el fin de que pudiera ampliar su vivienda, contigua a la de mi mandante. La razón de ello era que el demandado así como su familia pudiera disfrutar de una vivienda más digna e hicieran de ella el uso que le es propio'. Dicha alegación, como sostiene el recurrente, supone el reconocimiento de que el demandado ostenta título posesorio impeditivo del ejercicio de la acción planteada, concretamente supondría la constitución de un derecho de superficie que impediría el ejercicio de cualquier acción de accesión inmobiliaria interim permaneciera vigente dicho derecho, por lo que para la viabilidad de la acción ejercitada se haría preciso instar, previa o conjuntamente a la presente demanda, la resolución, ineficacia, o extinción de dicho derecho. No bastaría pues con afirmar que 'ha desaparecido la causa de la cesión' (hecho cuarto de la demanda) sino que sería preciso demandar la extinción del derecho que se dice concedido. En tal caso, en tanto no se determinara judicialmente la extinción del derecho que se dice concedido, el actor carecería de legitimación (ad causam) para plantear la presente acción que califica de reivindicatoria al ostentar en tal supuesto el demandado, de haber sido así, derecho para mantener la posesión sobre el solar reclamado.

TERCERO.- Sin embargo, el demandado pese a reconocer que ocupó parte del solar de su hermano construyendo sobre él a su vista, ciencia y paciencia, niega la existencia del negocio de cesión por lo que simplemente se trataría de una posesión (superficial) tolerada a los efectos de lo dispuesto en el art. 364 del Código Civil , con lo cual, precisamente por mor de dicha contestación y la falta de prueba de la existencia del pacto de cesión puede entrarse a conocer de la acción ejercitada en la demanda al carecer el demandado, como el mismo reconoce, de título legítimo que ampare su posesión.

Reconocido por el demandado que ocupó (de buena fe, dada la pasividad del actor y en virtud del citado art. 364 CC ) parte de la finca del actor, extralimitándose en la construcción de una vivienda sobre finca propia, el actor tendría derecho a reclamar no ya la devolución del solar ocupado sino, conforme a constante y uniforme jurisprudencia, simplemente el valor del terreno ocupado al operar la «accesión invertida» a favor del demandado por lo que, inicialmente, resultaría procedente mantener la condena al pago de dicho importe salvo que se probara, como insiste el demandado, en la prescripción del derecho y de la acción.

CUARTO.- Obviamente el demandado ha estado poseyendo el solar sobre el que se asienta su edificación (vivienda) a título de dueno (adviértase que no se ha probado que poseyera en concepto de superficiario), pública y pacíficamente en forma ininterrumpida desde que comenzó a edificar sobre el solar y hasta la presentación de la demanda (el 21 de octubre de 2009).

El problema se halla en determinar cuándo comenzó la edificación para así poder comprobar si, a fecha de presentación de la demanda, habían transcurrido o no los treinta anos que exigen los arts. 1.959 y 1.963 del Código Civil para que opere la prescripción en sus dos modalidades: adquisitiva y extintiva.

Esta Sala en apreciación conjunta de la prueba considera que, tal y como afirma el demandado, la vivienda de su propiedad - parte de la cual se asienta sobre la finca del actor- comenzó a ejecutarse ocupando la totalidad del terreno inmediatamente tras la compra de la finca de su propiedad (que lo fue el 12 de abril de 1978; documento no 2 de la contestación; folios 41 y sig. de las actuaciones). Esto es, consideramos probado que antes del mes de octubre de 1979 ya se había ocupado, parcialmente, la finca del actor. Además, lo trascedente es 'cuándo se comienza' la ejecución no 'cuándo se concluye' por lo que superfluo resulta el dato consignado en el informe pericial relativo a la antigüedad de la vivienda en atención al catastro que lo fija en el ano 1980; es más constituye un dato para poder presumir que se tuvo que comenzar a ejecutar antes de dicho ano.

Que se comienza antes del mes de octubre de 1979 resulta probado si se tiene en consideración la testifical de don Maximo (min. 19:25 del DVD en que quedó registrado el acto del juicio) quien afirma que en el ano 1980 el demandado 'tenía su casa hecha' (lo que demuestra que al menos externa y aparentemente ya estaba completamente construida) y la testifical de don Ruperto quien afirma que en el ano 1979 ejecutó la carpintería estando en dicho ano 'todo terminado' habiendo incluso colocado la puerta del garaje en dicho mismo ano. Teniendo en cuenta que la construcción de una vivienda no se levanta de la noche a la manana y que en el ano 1979 ya estaba 'completamente terminada' ello supone que al menos antes del 21 de octubre de 1979 ya había comenzado las labores de ejecución y por tanto que se había ocupando la totalidad del terreno sobre el que se asienta, poseyéndose con ello el terreno litigioso.

Siendo así, el demandado viene poseyendo ininterrumpidamente la totalidad de la edificación y suelo sobre el que se asienta, parte suyo por compra y parte inicialmente de la finca colindante de su hermano, desde más de treinta anos antes de la presentación de la demanda por lo que se dan todos y cada uno de los requisitos de la prescripción adquisitiva extraordinaria que prevé el art. 1.959 del Código Civil habiendo logrado por ello el demandado acceder a la propiedad del terreno litigioso resultando así inviable la acción ejercitada, la cual además, resultaría prescripta por mor de lo dispuesto en el art. 1.963 de dicho Texto.

QUINTO.- Dada la desestimación de la demanda procede imponer las costas de la primera instancia a la parte actora de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 1 de Telde de fecha 18 de marzo de 2011 en los autos de Juicio Ordinario no 1334/2009, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimamos íntegramente la demanda presentada por don Juan Enrique y absolvemos a don Anselmo de las pretensiones formuladas de contrario imponiendo las costas causadas en la primera instancia a la parte actora y sin hacer especial declaración respecto a las del recurso. Devuélvase el depósito constituido para la tramitación del recurso.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.