Sentencia Civil Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 256/2013 de 27 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00366/2013

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 256/2013

PROCEDIMIENTO VERBAL ALIMENTOS 909/2012

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE PONFERRADA

SENTENCIA Nº 366/2013

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a veintisiete de septiembre de dos mil trece.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 256/2013, en el que han sido partes D. Teodoro , representado por el Procurador D. Ignacio Domínguez Salvador y asistido por el Letrado D. Luis García García, como APELANTE, y Dª Araceli , representada por la Procuradora Dª María-Encina Fra García y asistida por el letrado D. Ricardo González Fernández, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos nº 909/2012 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 6 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , cuyo fallo, literalmente copiado dice:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Pascual Molinete, en representación de D. Teodoro , contra D.ª Araceli , con intervención del Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia los menores Hugo y Martina a su madre, D.ª Araceli , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas para que D. Teodoro pueda tener en su compañía a sus hijos menores:

- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio o la guardería hasta las 21:00 horas del domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio materno. Si el fin de semana coincidiera con puente escolar, se entenderá ampliado el mismo.

- Los martes y jueves, desde la salida del colegio o la guardería hasta las 20:00 horas de dicho día, debiendo el padre reintegrar a los menores al domicilio materno.

- Los siguientes períodos de vacaciones escolares:

· Verano: a falta de acuerdo entre los progenitores, se establecen cuatro períodos; el primero, desde el comienzo del período vacacional hasta el día 30 de junio; el segundo, el mes de julio; el tercero, el mes de agosto; y el cuarto, los días de septiembre hasta que se inicie la actividad escolar, correspondiendo a uno de los progenitores el primer y tercer período, y al otro el segundo y el cuarto. A falta de acuerdo de los padres, el padre elegirá en los años pares y la madre en los años impares.

· Navidad: las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; el primero, desde las 10:00 horas del día inmediatamente posterior a la finalización de las clases hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo, desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 10:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo de los progenitores, el padre elegirá en los años pares y la madre en los años impares.

· Semana Santa: las vacaciones se dividirán en dos períodos; el primero, desde las 10:00 horas del día inmediatamente posterior a que terminen las clases hasta las 10:00 horas del Jueves Santo; y el segundo, desde las 10:00 horas del Jueves Santo hasta las 10:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases. A falta de acuerdo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

- El día del padre, los menores están en compañía de su padre desde la salida del trabajo hasta la 20:00 horas, y si fuera festivo desde las 10:00 hasta las 20:00 horas.

- El día de la madre, los menores estarán con su madre.

- Los progenitores facilitarán la comunicación de los menores con el otro progenitor por teléfono, internet u otros medios técnicos.

- Los progenitores deberán informarse respectivamente sobre cualquier incidencia que afecte a los menores durante los períodos en que éstos se encuentren en su compañía.

3º.- Se establece como pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de D. Teodoro , la suma de 200 euros mensuales para cada uno, que habrá de hacerse efectiva en la cuenta que designe la madre por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma será actualizada anualmente en proporción a la variación que experimente el índice general de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios del menor.

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en la URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Molinaseca, a los hijos menores y a la madre, por un tiempo máximo de tres años a contar desde la notificación de esta resolución.

5º.- No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 17 de septiembre de 2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Custodia compartida.

Solicita el recurrente la custodia compartida, como petición principal, e impugna la sentencia porque atribuye la custodia del menor a su madre.

Las medidas adoptadas en relación con la custodia de los menores no son ni un premio ni un castigo para alguno de los padres, o a para ambos. En todo caso se parte de la vinculación paterno-filial y del derecho de los hijos a mantenerlo como eje central de su desarrollo personal y patrimonial. La atribución de la custodia a uno de los padres ha de ir dejando paso a una idea de régimen temporal de custodia que regule los periodos en los que el menor debe de estar con un padre o con el otro. En algunos casos el reparto temporal será más igualitaria y en otros menos, dependiendo, sobre todo, de las circunstancias del menor, pero también, de modo relevante, de las circunstancias de sus padres, y sin descartar que alguno de ellos determine la dirección cotidiana de la vida del menor (normalmente el que lo tenga más tiempo consigo, si el reparto no es igualitario) en relación con actos de mera gestión ordinaria de los asuntos del menor. De este modo podría llegar a hacer innecesaria la dicotomía custodia compartida/custodia monoparental, porque siempre sería compartida la custodia pero, por razones de interés del menor y por las circunstancias personales de sus padres, uno de ellos regiría en mayor medida la gestión de los asuntos ordinarios de sus hijos; no por restar peso al otro progenitor sino por la mera extensión temporal del régimen establecido que puede atribuir a uno de ellos un marco más amplio de convivencia con el menor.

En relación con el régimen de custodia de los menores es una referencia a seguir la doctrina establecida en la Jurisprudencia y, en concreto, la citada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013, Recurso 2525/2011 : ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En la sentencia recurrida se justifica el porqué de la atribución de la custodia a la madre, siguiendo las pautas fijadas por la Jurisprudencia. Como fundamento de sus pretensiones el recurrente alude a que el padre y la madre llevaban al niño al colegio indistintamente, y que el padre lo llevó al médico en múltiples ocasiones, se preocupaba de comprarles ropa, y añade 'etc'. Ni en la sentencia recurrida ni en esta sentencia se pone en tela de juicio el buen hacer del padre del menor o sus desvelos por su hijo, pero llevar al niño al colegio o al médico o comprarle ropa no son actos que revelen el cuidado ordinario del menor. Son actos de valiosa colaboración pero no revelan, de por sí, que el padre o la madre que los lleve a cabo se ocupen de la atención diaria de las necesidades del menor: básicamente alimentación, higiene, cuidado de sus pautas, tanto educativas, como alimenticias, como de higiene, control horario de sus actividades (levantarse por la mañana, aseo e indumentaria, desayuno, comida, merienda y cena, deberes y pautas educativa, educación de comportamiento y hábitos...) El cuidado y atención de un menor es muchísimo más que llevarlo al colegio o al médico o comprarle ropa en algunas ocasiones (aunque se equilibre en ello con la actividad del otro progenitor). Por supuesto descartamos los actos realizados por los abuelos paternos o maternos porque no se actos de custodia realizados por los progenitores. Es loable que los abuelos colaboren en el cuidado de los niños, pero su dedicación no puede servir, salvo casos muy excepcionales, para fundar la atribución de la custodia a un progenitor o al otro.

En el recurso de apelación se reprocha que en la sentencia recurrida se diga que ' con la dedicación laboral del padre, aunque se produjera una reducción horaria, la guarda de hecho no sería ejercida por él, sino por terceras personas, como ha venido sucediendo, en este supuesto por la abuela paterna'. Sin embargo, esta afirmación la sustenta en la propia declaración de ésta: ' ha declarado que los niños están prácticamente con ella todas las tardes y también los sábados por la mañana, que la niña está con ella por las mañanas hasta que se la lleva su madre y luego los devuelve'. Nada se dice en el recurso acerca de error en relación con tal afirmación, lo que nos permite llegar a la conclusión de que la abuela paterna ha sido un indiscutible apoyo para los padres y un beneficio para los nietos, pero también revela que no es el padre quien está con ellos en esos periodos y que es la madre, y no el padre, quien los recoge y se los lleva consigo. Al resolver sobre la custodia no se está censurando, en absoluto, la intervención de los abuelos, sino analizando la intervención de los progenitores, porque es su actitud personal -y no la de los abuelos- la que ha de ser valorada, conforme la Jurisprudencia citada: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales [...] el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos'. En definitiva, consta en autos la buena disposición de ambos padres, y también el interés por el cuidado de sus hijos, pero también observamos que, dejando de lado el apoyo de los abuelos de los menores, quien se dedica al cuidado ordinario de los hijos es la madre y que el padre la apoya en la tarea llevándolo al colegio y al médico ocasionalmente (quizá con igual frecuencia que la madre) o comprándoles ropa.

A todo lo expuesto debemos añadir que el horario de trabajo, salvo casos excepcionales, no es un límite para el desempeño de la custodia, y que una flexibilidad del horario laboral no implica necesariamente mayor idoneidad para atender al menor. Depende mucho de lo que significa flexibilidad: si implica horarios alternos en turnos es posible planificar la compatibilidad con los horarios del menor, pero si implica tener que atender clientela, proveedores o negocios no sujetos a horarios predeterminados (aunque sean flexibles), la previsibilidad en el cuidado del menor es mucho más problemática. Lo cierto es que no constas incidencia alguna en el cuidado del menor, por lo que no podemos determinar que los horarios de trabajo de los padres influyan en la atención de los menores.

Por todo lo expuesto, estimamos procedente mantener el régimen de custodia establecido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Cuantía de la pensión de alimentos.

En el recurso de apelación se parte de unos ingresos de la madre de 1.500 euros. Sobre la base de tales ingresos en casos semejantes, sin otras cargas adicionales, y para dos hijos, hemos fijado pensiones de alimentos por un total de 300 euros, con lo que la pensión de alimentos fijada de 400 euros (200 euros para cada hijo) no resulta muy por encima de lo que en otras ocasiones hemos establecido.

Se justifica la cuantía fijada porque el padre de los menores no sólo percibe los ingresos que le corresponden como salario sino que también es socio de la entidad para la que trabaja y percibe la correspondiente participación en beneficios. En el recurso de apelación se alude a unos beneficios netos de la sociedad de 40.000 euros, según cuenta de pérdidas y ganancias, y que el recurrente tiene una participación en la sociedad del 50%. Sin necesidad de entrar a valorar datos contables sí podemos inferir que la sociedad percibe beneficios y que corresponde acreditar lo contrario al recurrente en virtud del principio de facilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ). Como se indica en el escrito de contestación al recurso de apelación del Ministerio Fiscal, aparecen gastos cargados en la cuenta del recurrente que revelan una capacidad económica superior a la que se corresponde con un salario de 1.200 euros, y en la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa figura una partida de gastos de personal de más de 78.000 euros en el último ejercicio que no tiene justa correspondencia con un salario de sólo 1.200 euros al mes cuando en la empresa (según se reconoció en el acto del juicio) sólo desarrollan actividad tres personas: el padre del recurrente, el recurrente y otro empleado.

Todo ello sin olvidar que aun sin más ingresos que los 1.200 euros ya correspondería una pensión de 150 euros para cada hijo.

Tampoco se debe olvidar que el recurrente dispone en propiedad de una casa. Y que la atribución de su uso a los hijos y a su madre es durante sólo tres años, transcurridos los cuales recuperará el recurrente la posesión. Cierto es que ha de abonar el coste del préstamo hipotecario que grava la vivienda, pero no se trata de un coste abonado para necesidades personales ya que no consta que tenga problemas de habitación y, por ello, el pago de ese préstamo ha de entenderse como una inversión del recurrente que al pagar la cuota hipotecaria está adquiriendo un activo para su propio patrimonio. Llegado el caso, y ya sin la carga de la atribución del uso, podrá realizar ese bien y así evitar la carga hipotecaria, si es que así lo desea, por lo que no tiene por qué asumir indefinidamente el coste financiero y por ello tampoco puede invocarlo como justificación para reducir el pago de la pensión de alimentos.

TERCERO.-Régimen de comunicación y visitas.

En el recurso de apelación no se introduce motivo alguno de impugnación, y como el tribunal de apelación considera razonable y justificado el establecido en la sentencia recurrida, hemos de mantenerlo tal y como en ella se resuelve.

CUARTO.- Costas de la segunda instancia.

Según criterio de este tribunal de apelación, el principio de vencimiento objetivo que ha de regir para pronunciarse sobre el pago de las costas del proceso se atenúa en los procesos que versan sobre separación, nulidad o divorcio (extensivo, aunque con matices, a los supuestos de modificación de medidas), por la especial naturaleza de las cuestiones debatidas cuando se vinculan al interés del menor (custodia, régimen de visita, pensión de alimentos). En estos casos, salvo clara improcedencia de los fundamentos del recurso, se puede entender que concurren serias dudas de hecho que justifican no condenar a la parte recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Teodoro contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2013 , y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución ,sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.