Sentencia Civil Nº 366/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 235/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004054

Recurso de Apelación 235/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 919/2011

APELANTE:C. P. CALLE000 NUM000 MADRID

PROCURADOR D./Dña. ANA MARIA ALARCON MARTINEZ

APELADO:D./Dña. Mercedes y D./Dña. Serafina

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL VILAS PEREZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 919/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en los que aparece como parte apelante C. P. CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Dª ANA MARÍA ALARCÓN MARTÍNEZ y defendida por el letrado D. FERNANDO ALCÁZAR MONTORO, y como parte apelada Dña. Serafina y Dña. Mercedes (sucesoras procesales de D. Jesús Carlos ), representadas por la Procuradora Dña. RAQUEL VILAS PÉREZ y defendidas por la letrada Dª MARÍA GEMA CORNEJO CORNEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/07/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/07/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Mercedes y Dª Serafina contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , de MADRID:

1º Declaro la nulidad del punto 2 del orden del día, del acuerdo de 2-3-2011 de la Junta general extraordinaria de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , DE MADRID, en lo relativo a que se permite el uso del cuarto de almacenamiento de los contenedores de basura por la empresa de jardinería que da servicio a la mancomunidad de propietarios.

2º Absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 nº NUM000 , de MADRID del resto de las pretensiones formuladas en su contra.

3º Sin imposición de las costas de esta instancia.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada C. P. CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada Dña. Serafina y Dña. Mercedes (sucesoras procesales de D. Jesús Carlos ), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 22 de octubre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por don Jesús Carlos , propietario del piso NUM001 NUM002 NUM003 del edificio, (ahora, por su fallecimiento, sus sucesores procesales doña Mercedes y doña Serafina ), frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid y declara la nulidad del punto 2 del orden del día aprobado en el acuerdo de 2 de marzo de 2011 de la Junta general extraordinaria de la Comunidad demandada, en lo relativo a que se permite el uso del cuarto de almacenamiento de los contenedores de basura por la empresa de jardinería que da servicio a la Mancomunidad de propietarios, absolviendo a la comunidad demandada del resto de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

La razón de la declaración de nulidad del acuerdo es la que sigue: 1.- La cesión de uso se hizo hacia 1970 por el entonces presidente de la comunidad demandada, sin acuerdo formal de la junta de propietarios debidamente convocada al efecto, careciendo aquél de capacidad de disponer por sí solo del uso y destino de un elemento de propiedad común ( artículo 13, antes 12, de la Ley de Propiedad Horizontal ); no ha existido consentimiento tácito de la junta de propietarios, sino mera tolerancia, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2012 ; no existiendo acuerdo de la comunidad de propietarios cediendo el uso, la mera tolerancia no generó derecho positivo alguno vinculante para la Comunidad y a favor de la Mancomunidad o de la empresa de jardinería respecto a tal uso, máxime cuando las condiciones de la cesión inicial, según resulta del interrogatorio, fueron muy diferentes a las del uso actual, alcanzando a todo tipo de maquinaria de jardinería, incluidas las máquinas, sirviendo durante 3 o 4 años como local auxiliar para maquinaria y obreros de las obras de cerramiento de la colonia y añadiéndose un sistema informático para el cerramiento de puertas, de lo que se deduce que el uso se modifica continuamente a espaldas de sus titulares, los copropietarios de la Comunidad, debidamente convocados en Junta y sin su conocimiento ni consentimiento previo. 2.- La demandante impugna el acuerdo de la Junta de propietarios de 2 de marzo de 2011, punto segundo, en lo relativo a que se permite el uso del cuarto de almacenamiento de los contenedores de basura a la empresa de jardinería que da servicio a toda la Mancomunidad de propietarios de la que forma parte la Comunidad de CALLE000 NUM000 , alegando que tal uso le causa perjuicio por el ruido que ocasiona desde horas tempranas dada la constante apertura y cierre de la puerta -ruidos que causa el uso por los empleados de la empresa de jardinería de la mancomunidad y que exceden de las inmisiones que han de ser toleradas en las normales relaciones de vecindad-, y la propia descripción del habitáculo - ubicado bajo el piso de la parte actora- y su puerta -muy próxima a la ventana del piso de la actora y de gran tamaño-, así como el uso continuo y cambiante del habitáculo tanto para la jardinería como para el almacenamiento de material o vestuario y refugio de personas, ya que el presidente de la comunidad admite que se usa en la actualidad para almacenar todo tipo de maquinaria de jardinería, como máquina de segar o soladores y herramientas, y ha servido durante 3 o 4 años como local auxiliar para maquinaría y obreros de las obras de cerramiento de la colonia, a lo que se ha añadido recientemente un sistema informático para el sistema de apertura y cerramiento de puertas y parte de los testigos han manifestado que es real y frecuente el ruido, incluyendo música en las horas de descanso del mediodía y generalizados golpes metálicos, acreditan que su uso necesariamente ha de producir ruido y, por ello, que la cesión de uso realizada en el acuerdo impugnado genera un importante perjuicio a las actoras que han de soportar inmisiones en su domicilio por ruidos muy superiores a los normalmente existentes y propios de un entorno de jardín y colonia cerrada, de modo que aquella actividad de almacén de jardinería ha de ser calificada como actividad molesta e insalubre y que supone una inmisión intolerable en el derecho a la paz, al silencio y al descanso inherentes a todo propietario o habitante de la vivienda de la parte actora, por lo que procede declarar la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de la demandada de 2 de marzo de 2011, punto segundo, en lo relativo a que se permite el uso del cuarto de almacenamiento de los contenedores de basura a la empresa de jardinería que da servicio a toda la Mancomunidad, en sus actuales términos de vaguedad y total ausencia de control sobre el uso, como contrario a la Ley, en aplicación de los artículos 590 y 348 del Código civil y 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . 3.- La cesión se ha realizado con carácter indefinido y total, sin sujeción a contrato, sin limitación de las condiciones de uso y sin contraprestación, privando a los copropietarios de cualquier otro uso salvo colocar los cubos de la basura, lo que supone privarles del uso y disfrute de un bien común y destinado por ley al beneficio común de la propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 , esto es, un claro perjuicio para las actoras copropietarias de la vivienda NUM001 NUM003 NUM002 , lo que supone una alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal que, conforme al artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , requiere unanimidad de los copropietarios, pues es clara esta disposición al decir que los acuerdos de la junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: '1. La unanimidad sólo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad'. Y no existiendo contrato para la cesión del uso no cabe aplicar la regla de la mayoría de los tres quintos, con el consentimiento del propietario directamente afectado, establecido en el segundo párrafo, por lo que el acuerdo es contrario a la regla de unanimidad exigida con carácter general en el artículo 17.1 y, por tanto, nulo. 4.- Al no haber pedido la actora la condena en costas y habiéndose estimado parcialmente la demanda, no procede aplicar el principio del vencimiento objetivo.

La comunidad demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción de normas y garantía procesales causante de indefensión y determinante de nulidad de actuaciones por (i) haberse impugnado en la audiencia previa los documentos números 4 y 8 de los aportados con la demanda y darlos por válidos la sentencia con vulneración de los artículos 268 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento civil , causando indefensión, (ii) haberse desestimado la excepción opuesta de defecto legal en el modo de proponer la demanda, (iii) no haberse practicado la prueba de reconocimiento judicial admitida en la audiencia previa, ni siquiera como diligencia final, (iv) haberse admitido la sucesión procesal de la viuda e hija del demandante y carecer éstas de legitimación, (v) haberse infringido el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil por no imponerse las costas a la demandante a pesar de haberse desestimado la mayor parte de sus pretensiones y haberse solicitado por la demandada, (vi) haberse alterado la causa de pedir al estimarse la demanda por unos supuestos ruidos o molestias para el demandante inicial con fundamento en las relaciones de vecindad, como limitaciones genéricas de la propiedad y (vii) haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil respecto al onus probandi. 2.- Error en la valoración de la prueba: se consideran unas pruebas y no otras de idéntica entidad; y se tiene en cuenta el testimonio de una testigo incursa en determinados asuntos de carácter penal como denunciante y querellante contra el presidente y ex presidente, habiendo sido días antes su testigo en el juicio de faltas la ahora demandante doña Mercedes , siendo aquella testigo quien urdió los procesos contra la comunidad y, sin embargo, afirma que no tiene interés en el resultado del pleito. 3.- Indebida aplicación de normas jurídicas por (i) no resolver sobre la caducidad de la acción, (ii) entender la inexistencia de derecho alguno al uso del habitáculo, (iii) considerar que el acuerdo supone una alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal por requerir unanimidad.

SEGUNDO.-Cuándo se impugna la autenticidad de un documento privado, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece el modo de proceder a instancia de 'la parte que lo haya presentado', pero, aunque no se haya podido deducir su autenticidad o no se haya llevado a cabo el cotejo pericial de letras u otro medio probatorio tendente a acreditar la autenticidad impugnada, el documento privado no carece en absoluto de valor probatorio, ya que podrá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, como expresamente dispone el último inciso del párrafo segundo del número 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y los documentos privados -cuando no se impugna su autenticidad o eficacia probatoria- constituyen un elemento probatorio válido cuyo contenido ha de apreciarse e interpretarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009, RC n.º 2317/2004 , 30 de junio de 2009 , RC n.º 1889/2006, de 22 de octubre de 2009 , RC n.º 552/2005 , 18 de junio de 2010, RC n.º 944/2006 ) ya que la expresión 'prueba plena' ( artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) 'no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque en el caso de que no se impugne la autenticidad del documento privado presentado, no es que su contenido se imponga sin posibilidad de interpretación, como ocurriría si se le incluyera dentro de lo que se denomina 'prueba tasada', sino que deberá ser valorado en el conjunto de las pruebas aportadas'.

En este caso, los documentos 4 y 8 de la demanda, impugnados o no, constatan la solicitud del copropietario actor de la vivienda NUM001 NUM002 NUM003 , luego fallecido, efectuada por mandatario letrado y dirigida a la comunidad, de cese del uso indebidamente cedido por un presidente de la misma a los servicios de mantenimiento del jardín de la mancomunidad -mucho más amplia que la comunidad del edificio en que se ubica aquella vivienda al constituir este edificio uno sólo de los que conforman la mancomunidad-, al ir acompañada de su imposición en Correos para su transmisión por burofax y del recibo de entrega al presidente, entonces actual, de la comunidad, así como la solicitud de 21 de febrero de 2011 suscrita por varios propietarios instando la celebración de junta, con recibí del destinatario, y el hecho de aportarse por fotocopia o haberse impugnado por la demandada no elimina su valor probatorio.

Es más, la sentencia dictada en la primera instancia no hace referencia expresa a la impugnación de tales documentos porque resulta innecesaria ya que no son, en modo alguno, determinantes de la decisión adoptada y, en todo caso, su valoración debía hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de la prueba practicada, sin que las cuestiones relativas a la valoración de la prueba tengan incidencia alguna en la validez de las actuaciones judiciales.

TERCERO.-La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, vigente el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y limitada a los supuestos en que la demanda no reuniera los requisitos del artículo 524 -exposición sucinta de hechos y fundamentos de derecho y fijar 'con claridad y precisión lo que se pida y la persona contra quien se proponga la demanda'-, fue interpretada con carácter restrictivo por la doctrina jurisprudencial, toda vez que su estimación privaba al actor del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Vigente la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 resulta aplicable la misma doctrina jurisprudencial ya que el artículo 416.1.5 ª dispone que concurre defecto legal en el modo de proponer la demanda cuando existe 'falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca'; el artículo 399 preceptúa que el juicio principiará por demanda en la que 'se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida'; y el artículo 424 establece que el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito 'si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor'; es decir, mientras en la anterior regulación se permitía fundar la excepción en cualquier infracción de 'los requisitos a que se refiere el artículo 524', ahora se restringe esa posibilidad a 'la falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca'.

En el presente supuesto, las pretensiones de la demandante eran claras tras las aclaraciones y renuncias realizadas en la audiencia previa: así, se mantiene la acción de impugnación del acuerdo comunitario de 2 de marzo de 2011 y consiguiente pretensión de nulidad del mismo, precisando la demandante que los jardineros de la mancomunidad deben abandonar el cuarto de los cubos de basura del edificio de la comunidad en que se ubica la vivienda de la parte actora; se mantiene la pretensión de ubicación en una zona común de la mancomunidad del sistema eléctrico de control y funcionamiento para la apertura y cierre de las diez puertas de entrada de vehículos y ocho de acceso peatonal, por falta de autorización para ello, y porque produce ondas electromagnéticas que podrían interferir en la válvula del corazón que tiene instalada el actor; y se renuncia la pretensión de indemnización de daños y perjuicios e instalación de caseta por la mancomunidad en otro lugar de la misma para su uso por la empresa de jardinería de aquélla. Por ello, no cabe apreciar defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Además, sólo la pretensión de nulidad del acuerdo comunitario ha sido estimada por el juzgador de primera instancia, por lo que no cabe mantener en esta alzada la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda ya desestimada en la audiencia previa.

Y si la demandada consideraba que existía una improcedente acumulación de acciones, tras las aclaraciones y renuncias de la demandante en la audiencia previa, debió denunciarlo en la primera instancia con el fin de que la demandante subsanara el defecto, si efectivamente no fueran acumulables las acciones ejercitadas conforme a los artículos 71 y 73 de la Ley de Enjuiciamiento civil , optando por la acción o acciones cuya acumulación fuera posible que, en todo caso, habría sido la estimada en la sentencia apelada, ya la demandante no ha interpuesto recurso de apelación por la desestimación de la segunda acción mantenida en la audiencia previa y ha consentido la delimitación del objeto de debate -la validez o nulidad de acuerdo comunitario impugnado- hecha en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

CUARTO.-La denegación de prueba o la falta de práctica en la primera instancia de prueba admitida no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones porque el remedio procesal ( artículo 465.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento civil ) se contempla en el artículo 460 de la Ley procesal , en el que se establece, como dos de los supuestos excepcionales tasados (apartado 2.1ª y 2ª), que en el escrito de interposición del recurso de apelación se podrá pedir, además, la práctica de las diligencias de prueba indebidamente denegadas siempre que se haya formulado recurso de reposición -juicio ordinario- o protesta -juicio verbal- y de las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

El derecho a la prueba debe hacerse valer en la segunda instancia, inexcusablemente, en la forma prevista en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , toda vez que tratándose de esta instancia la práctica de la prueba es excepcional, esto es, sólo en los casos tasados en el precepto citado.

La demandada apelante no solicitó en esta segunda instancia el reconocimiento judicial, admitido como medio de prueba en la primera instancia y no practicada, de modo que, fuere o no imputable a ella, la falta de práctica de tal medio de prueba no puede dar lugar a la nulidad de actuaciones porque la forma legalmente prevista para subsanar el defecto exigía la proposición, en el escrito de interposición del recurso de apelación, de la práctica de la prueba no practicada en la primera instancia y la demandada-apelante no lo hizo.

Finalmente, la prueba no admitida o no practicada debe poder tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, ya que el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre , FJ 2).

La apelante no ha alegado siquiera en el recurso de apelación que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso podría ser distinta en el sentido de ser favorable a ella. Y el no proponer su práctica en el escrito de interposición del recurso de apelación implica reconocer lo innecesario de la misma.

QUINTO.-El demandante inicial, don Jesús Carlos , copropietario de la vivienda NUM001 NUM002 NUM003 del edificio de la comunidad, fallece el 1 de marzo de 2012 habiendo otorgado testamento.

En dicho testamento lega a su esposa, doña Mercedes , quien ya era cotitular del piso al haberlo adquirido el matrimonio para su sociedad de gananciales, el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, e instituye herederos por partes iguales a sus cuatro hijos, uno de ello, doña Serafina , de modo que la sucesión procesal de ambas personadas en el procedimiento, por transmisión mortis causa de lo que es objeto del juicio, a saber, la validez o nulidad de un acuerdo comunitario impugnado por el causante copropietario por contrario a la Ley y perjudicial para los propietarios del piso NUM001 NUM002 NUM003 , -acto de personación aquél inequívoco de aceptación de la herencia-, fue tenida por hecha por el Juzgado con absoluta sujeción a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento civil y la legitimación de las sucesoras procesales no admite duda.

SEXTO.-El pronunciamiento sobre costas es un pronunciamiento accesorio que necesariamente ha de hacer el juzgador de primera instancia, con independencia de que se haya o no solicitado por las partes, ya que viene impuesto por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Ahora bien, no se infringe el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando no se hace expresa imposición de costas a una u otra parte por haberse estimado parcialmente las pretensiones de la contraria -no total o sustancialmente- pues ello es lo que procede según dicho precepto, salvo que existan méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que no cabe apreciar en este supuesto.

SÉPTIMO.-El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil permite al tribunal resolver 'conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes', pero siempre 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 señala: 'La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Así, esta Sala ha advertido incongruencia en la apreciación de una servidumbre cuya declaración no se pedía en la demanda ( STS 24-10-00, rec. 3043/95 ); en la condena a otorgar una escritura de donación no pedida en la demanda ( STS 23-10-00, rec. 3066/95 ); en la condena de administradores sociales con base en el art. 262 LSA de 1989 cuando se hubiera pedido con base en su art. 135 ( SSTS 20-7-01, rec. 1495/96 , y 28-9-06, rec. 4971/99 ); en resolver desde el punto de vista de la accesión no sometido a debate ( STS 24-9-01, rec. 1749/96 ); en acordar una indemnización por resolución unilateral de un contrato cuando se pidió por incumplimiento ( STS 13-5-02, rec. 3913/96 ) o por incumplimiento cuando la cantidad se pidió en concepto de devolución de parte pagada del precio ( STS 26-2-04, rec. 1061/98 ); en declarar nulos unos acuerdos sociales por una causa no invocada en la demanda ( STS 25-4-05, rec. 4311/98 ); en condenar por competencia desleal si solo se demandó por infracción del derecho de marca ( STS 6-3-07, rec. 2118/00 ); en conceder una indemnización por clientela si la demanda del agente no se fundó en el art. 28 de la Ley sobre Contrato de Agencia ( STS 21-3-07, rec. 1483/00 ); en declarar nulo un contrato no por el error alegado en la demanda sino por faltar los requisitos de una donación ( STS 18-7-02, rec. 451/97 ); o en acordar la extinción de un contrato por mutuo disenso cuando lo pedido fue su resolución por incumplimiento ( STS 27-12-02, rec. 1861/97 ). Hay que reconocer, no obstante, que la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y las normas aplicables por el juez conforme al principio iura novit curia no siempre es clara. Por eso el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia ( STS 3-4-01, rec. 669/96 ), consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa como, por ejemplo, proponer excepciones procesales o la de prescripción en función de la acción ejercitada en la demanda ( SSTS 23-12-04, rec. 3393/98 , y 5-3-07, rec. 1412/00 ). Precisamente por eso esta Sala ha respetado en casación el plazo de prescripción de la acción sometido por ambas partes a debate, aunque no fuese el aplicable al caso según su propia jurisprudencia ( SSTS 20-2-06, rec. 2124/99 , y 7-10-10, rec. 2192/06 ), o la redacción del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro considerada aplicable por ambas partes aunque tampoco fuera la verdaderamente aplicable al caso según su jurisprudencia ( STS 24-11-10, rec. 94/07 ). Finalmente, la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos (SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3-10, rec. 2621/05 )'.

Pues bien, en el presente supuesto, teniendo presente la anterior doctrina jurisprudencial, el juzgador no altera la causa de pedir por fundamentar la nulidad del acuerdo en la existencia de ruidos causados por el uso del cuarto de contenedores vacíos de basura de la comunidad cedido a la mancomunidad para su uso por sus servicios de jardinería y en los perjuicios que tales ruidos producen a los propietarios y ocupantes del piso próximo al habitáculo, a saber, del piso NUM001 NUM002 NUM003 propiedad de la parte demandante e impugnante del acuerdo.

Los motivos por los que se declara la nulidad del acuerdo de cesión del uso del cuarto de almacenaje de cubos de basura de la comunidad son dos: por vulneración del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal /contrario a la Ley - artículo 18.1.a) de dicha ley -; y por causar perjuicios al propietario del piso, sea el que sea, de la vivienda NUM001 NUM002 NUM003 /supone un grave perjuicio para el propietario que no tiene obligación jurídica de soportarlo - artículo 18.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal , en redacción vigente a la fecha del acuerdo-.

Y no se altera la causa de pedir, que era, a la vista de los hechos que relata la demanda y de los fundamentos jurídicos iii, v, vi, vii, primero, segundo y tercero de la misma, la nulidad del acuerdo por alterar el título constitutivo y los estatutos sin la necesaria unanimidad de la junta de propietarios y, en todo caso, por ceder un elemento común sin voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y sin el consentimiento del propietario directamente afectado, y por ser perjudicial para el propietario impugnante por los ruidos, que fue lo sostenido con reiteración por el último en la demanda -nos referimos a los ruidos excesivos- cuando adujo que el uso por la mancomunidad del habitáculo perteneciente en exclusiva a la comunidad de propietarios del edificio, situado debajo de su vivienda, producía ruidos superiores a los normales tanto por el uso -por la empresa de jardinería de la mancomunidad, esto es, por los empleados de ésta y el almacenaje de los utensilios y maquinaria, desde horas tempranas abriendo y cerrando la puerta exterior metálica de 1m por 1,5m, aproximadamente- como por el abuso -almacenaje de utensilios de otras mancomunidades para las que trabaja la misma empresa de jardinería y de albañilería para la realización de obras de la mancomunidad y otras mancomunidades, así como instalación del sistema eléctrico de control y funcionamiento para la apertura y cierre de las diez puertas de entrada de vehículos y ocho de acceso peatonal de toda la mancomunidad-, por más que hiciera también hincapié en que tales ruidos le afectaban personalmente con intensidad debido a su deteriorada salud y que el habitáculo está debajo de la vivienda, cuando está bajo la planta en que se ubica ésta y próximo a la misma, pero no existe prueba de que esté estrictamente 'debajo' a la vista de la fotografía aportada por la demandada, al no constar que el espacio comprendido entre la última ventana y el vértice izquierdo corresponda al piso de la parte demandante.

OCTAVO.-Según el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho son para quien debía probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que, en definitiva, implica que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo -así, la sentencia de 12 de junio de 2012 - ha dicho: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)' Y la sentencia de 8 de julio de 2009 recuerda: '(...) el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 )'.

En la sentencia apelada se hace referencia a los medios de prueba obrantes en el procedimiento que el juzgador de primera instancia considera relevantes -documentos y testimonios- al declarar los hechos probados que cuestiona la apelante en el motivo de apelación que resolvemos -los ruidos por los testimonios de los testigos propuestos por la parte demandante y quejas de ésta documentadas y por el dato objetivo consistente en que en el habitáculo de los cubos de basura vacíos de la comunidad del edificio existe una puerta exterior metálica, sea de gran tamaño, mediana o pequeña -si bien hemos de reconocer que es mediana y no de gran tamaño dadas sus dimensiones, 1 metro por 1,5 metros, y vista la fotografía aportada por la demandada-, y ha razonado sobre los elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, valorando conforme a las reglas de la sana crítica el contenido de los documentos privados y los testimonios y ha dado la razón por la que considera acreditados tales hechos, de modo que no ha infringido el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , ya que declara probados los hechos que la demandante venía obligada a acreditar conforme a las reglas que disciplinan la carga de la prueba.

NOVENO.-Según la jurisprudencia, es innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga, con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios.

En este caso, el juzgador ha examinado conjuntamente las pruebas que ha considerado relevantes -fundamentalmente documentales y testificales propuestas por la demandante, doña Fátima , doña Margarita - y el hecho de que en la sentencia impugnada no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la recurrente -los testimonios de otros testigos, los propuestos por la demandada, y, en especial, del jardinero- carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ).

Por otra parte, esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el juzgador de primera instancia puesto que las declaraciones de las partes en el interrogatorio -salvo que se trate del reconocimiento como ciertos de hechos personales perjudiciales para el declarante, no contradicho por el resultado de las demás pruebas-, los documentos privados y los testimonios de los testigos han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según los artículos 316 , 326.2 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento civil y doctrina jurisprudencial ya citada en torno a los documentos y a ello se atiene la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada.

No cabe tener por determinante, como sostiene la apelante, el testimonio del jardinero que hace uso del cuarto cedido a la mancomunidad en el acuerdo impugnado, puesto que es uno agentes a quienes la demandante imputa el ruido que causa el uso del habitáculo, y aunque se prescinda del testimonio de doña Margarita , por sus manifiestas y notorias desavenencias con parte de los integrantes de la comunidad demandada a la vista de las actas obrantes en el procedimiento, la causación de ruidos por el uso del habitáculo, en las sucesivas formas en que lo ha sido, ha de considerarse probada.

DÉCIMO.-La comunidad demandada, hasta la adopción del acuerdo impugnado de 2 de marzo de 2011 (uso por la empresa de jardinería al servicio de la mancomunidad), simplemente toleró el uso que venía haciéndose del cuarto de almacenamiento de los contendores vacíos de la basura, elemento común de la comunidad de propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 y no de la mancomunidad de la que forma parte aquélla, pero nunca consintió expresa o tácitamente tal uso y, menos aún, en las sucesivas y más gravosas formas en que se hizo y que pone de manifiesto la sentencia recurrida, debiendo recordarse que conocimiento no es consentimiento.

El acuerdo se adoptó -mantenimiento de la situación de hecho- por mayoría simple el 2 de marzo de 2011 y la demanda se interpuso el 24 de mayo de 2011, de modo que no había transcurrido el plazo de un año desde su adopción para impugnarlo por la causa prevista en el artículo 18.1 a) de la Ley de Enjuiciamiento civil pero tampoco el plazo de tres meses para hacerlo por la causa prevista en el apartado c) del mismo número y apartado, de modo que la acción de impugnación no estaba incursa en caducidad ( artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ).

UNDECIMO.-El titulo constitutivo -y los estatutos, en su caso-, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2010 , contempla el estado de cosas que existen en el momento que se otorga, y uno y otro tratan de proteger los otorgantes - uno o varios-, y este estado de cosas expresa la voluntad conjunta de todos ellos -o del propietario inicial de todo el edificio- expresiva, en el supuesto presente, de que el habitáculo es elemento común de la comunidad demandada que sirve en el edificio de ésta al depósito de los contenedores vacíos de basura de la misma.

La sentencia apelada no entiende inexistente el derecho al uso del habitáculo. Lo que entiende es que el habitáculo es elemento común de la comunidad y su uso corresponde a ésta en exclusiva para almacenamiento de contenedores vacíos de basura de la comunidad y si bien se ha venido utilizando por la mancomunidad desde tiempo atrás para otros servicios y usos que variaban con el transcurso del tiempo, la comunidad no ha consentido expresa o tácitamente ese uso, ni el inicial ni el sucesivo, y cuándo se ha sometido a su consideración en junta extraordinaria de propietarios se ha acordado por mayoría de votos y no por unanimidad o, al menos, por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y consentimiento del propietario directamente afectado, el uso por la mancomunidad para un servicio de ésta, lo que, aunque no excluya absolutamente el uso por la comunidad, impide que tal uso sea excluyente de la misma, cuando el derecho de uso corresponde en exclusiva a dicha comunidad.

Resulta indiferente si la comunidad resulta o no beneficiada por la cesión del uso para un servicio de la mancomunidad, porque la cuestión no es esa, sino si el acuerdo adoptado lo ha sido por unanimidad por afectar al título constitutivo o, al menos, por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere, que lo hay, y si causa o no, además, que lo causa, perjuicio a un propietario -ruidos excesivos- que no tiene obligación jurídica de soportar.

DECIMOSEGUNDO.-El acuerdo impugnado ha sido declarado nulo en la sentencia recurrida por incurrir en dos causas de nulidad: a) alteración del título constitutivo sin la necesaria unanimidad de la junta de propietarios y, en todo caso, cesión total, 'sine die', sin condiciones y sin contraprestación de un elemento común sin voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, ni consentimiento del propietario directamente afectado; y b) por ser perjudicial para el propietario de la vivienda NUM001 NUM002 NUM003 por los ruidos que causa el uso cedido.

En el último motivo de apelación, la demandada impugna la sentencia porque ésta considera que el acuerdo supone alteración del título constitutivo de la propiedad horizontal y requiere unanimidad, de lo que aquélla discrepa.

La sentencia estima que el acuerdo exigía unanimidad pero también que, al menos, exigía el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación y el consentimiento del propietario directamente afectado, el de la vivienda NUM001 NUM002 NUM003 por los ruidos que el uso produce en la misma, y esta mayoría cualificada no se alcanzó, ni, obviamente, el consentimiento del propietario afectado.

El uso cedido, tratándose de elemento común de la comunidad demandada con asignación de uso específico en el inmueble - almacenamiento de contenedores vacíos de basura de la comunidad-, en la forma en que lo ha sido, total, 'sine die', sin condiciones y sin contraprestación alguna, es acto de disposición de un elemento común.

En todo caso, es acto de administración de mayor intensidad que el previsto en el artículo 17.1, apartado segundo, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal ('El arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble requerirá igualmente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, así como el consentimiento del propietario directamente afectado, si lo hubiere'), de modo que, el acuerdo adoptado exigía la unanimidad pero, al menos, las mayorías y consentimiento a que hace referencia el artículo 17.1, apartado segundo, párrafo segundo, de la Ley de Propiedad Horizontal y, sin embargo, se adoptó por mayoría simple, sin ningún otro requisito.

Y, desde luego, no puede cuestionarse en el recurso de apelación, ex novo, que el habitáculo es elemento común de la comunidad demandada y su destino conforme al título constitutivo el almacenaje de contenedores vacíos de basura de la comunidad, ya que en la contestación a la demanda únicamente se alegó que el acuerdo no modificaba el título porque 'el uso viene acordado y practicado sin solución de continuidad desde el año 1970 en que se estableció', con referencia al uso cedido, no al uso originario, sin cuestionar su naturaleza y destino conforme al título o los estatutos.

DECIMOTERCERO.-Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y condenada la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, representada por la procuradora doña Ana María Alarcón Martínez, contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Madrid (juicio ordinario 919/11) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0235-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 7 de noviembre de 2013

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.