Sentencia Civil Nº 366/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 503/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 503 de 2.014

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 314 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 366 de 2.014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSE MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de julio de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 314 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Catalunya Banc, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Carlos-Vicente García de la Calle, y como apelado, Grafos Ofimarket, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Teresa Belmonte Agost y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Esbrí Portales.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMARla demanda interpuesta por GRAFOS OFIMARKET SL contra CATALUNYA BANC SA y CONDENOa la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1.- se declara la nulidad/anulabilidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de fecha 21/10/08, 15/5/09 y 3/8/09, así como la nulidad/anulabilidad del contrato de custodia y administración de valores, así como la posterior adquisición y enajenación de acciones.

2.- la demandada deberá reintegrar a la demandante la cantidad total invertida en deuda subordinada y participaciones preferentes, esto es, 9.017'08 €, más interés legal desde la fecha de suscripción de cada uno de los productos hasta la fecha de la presente sentencia, a partir de la misma se aplicarán los intereses procesales. A la cantidad resultante antes indicada deberá restarse los rendimientos obtenidos por la demandante durante la vida de los productos y las cantidades que obtuvo por la enajenación de las acciones. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

3.- con imposición de costas procesales a la demandada.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Catalunya Banc, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la apelante de todos los pedimentos formulados, con imposición de costas.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante delas costas causadas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 31 de octubre de 2014 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de noviembre de 2014 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 4 de diciembre de 2014, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la mercantil 'Grafos Ofimarket, S.L.' se presentó el 25 de febrero de 2.014, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Catalunya Banc, S.A.', solicitando en el suplico los siguientes pedimentos: A) Se declare la nulidad o anulabilidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y preferentes efectuados en fechas 21 de octubre de 2.008, 18 de mayo de 2.009 y 3 de agosto de 2.009, con la entidad demandada, así como la nulidad o anulabilidad del contrato de custodia y administración de valores, así como la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 11 de julio de 2.013; B) Se condene a la demandada a reintegrar a la actora la cantidad de 9.017,08 euros, derivados del nominal invertido en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, más el interés legal de dichos importes desde la fecha de la suscripción hasta el 26 de noviembre de 2.013, detrayéndose las cantidades ya percibidas de la entidad demandada en el citado periodo; C) Se condene a la demandada al pago del interés legal desde la interposición de la demanda de las cantidades objeto de condena.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis:En el mes de octubre de 2.008, se aconsejó por la entidad bancaria demandada a la mercantil actora la suscripción de las denominadas obligaciones subordinadas, hecho éste que se materializó el 21 de octubre de 2.008, y 18 de mayo de 2.009, por un importe nominal de 1.503,15 y 1.507,39 euros respectivamente, sin que se le hiciera entrega de documentación alguna. Con posterioridad y con idéntica operativa, adquirió en fecha 3 de agosto de 2.009, participaciones preferentes por un importe nominal de 6.006,64 euros. La entidad bancaria procedió a indicar a la actora que se trataba de un producto seguro que les garantizaba rentabilidad y en el que podrían recuperar su dinero en cualquier momento, similar a un depósito. La demandada no cumplió con su obligación de informar a la demandante antes de obtener su consentimiento. La actora sólo fue consciente de la grave situación en la que se encontraban sus ahorros cuando fueron requeridos por la entidad bancaria para llevar a cabo el canje obligatorio respecto a las participaciones preferentes y deuda subordinada, derivada de la resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2.013, manifestándole la entidad bancaria que de no proceder al canje, perderían la totalidad del importe ahorrado, hecho éste que les obligó a aceptar la oferta de adquisición de acciones de 'Catalunya Banc' en fecha 11 de julio de 2.013. Los contratos de suscripción participaciones preferentes y obligaciones subordinadas son nulos al haber incurrido en error la demandante al prestar su consentimiento, error provocado por la demandada.

La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestime la demanda. Alega, en primer lugar, la falta de acción y legitimación activa, ya que las acciones ejercitadas por la actora resultan inviables por cuanto la pretendida nulidad llevaría aparejada la restitución recíproca de las prestaciones, lo cual no es posible debido a que la actora ya no tiene en su patrimonio las acciones que vendió de forma voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos. En segundo lugar se alega la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, ya que tratándose de la compraventa de títulos valores que se celebraron en fechas comprendidas entre el año 2.008 y 2.009, el plazo de caducidad es el de cuatro años desde la consumación del mismo, por lo que la acción de anulabilidad ha caducado al haber transcurrido el plazo legal de cuatro años desde la suscripción. En cuanto al fondo del asunto niega la parte demandada que haya existido error en el consentimiento por parte de la entidad actora. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios que se solicita en la demanda, no puede prosperar ya que la entidad demandada no asumió, frente a la actora, la función asesora por cuanto no existe un contrato de asesoramiento personal.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda declarando la nulidad o anulabilidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, así como el contrato de custodia y administración de valores y su posterior adquisición y enajenación de acciones. Debiendo la demandada reintegrar a la actora la cantidad de 9.017,08 euros, más el interés legal desde la fecha de suscripción hasta la fecha de la sentencia, a partir de la cual se aplicarán los intereses procesales. Debiendo restarse los rendimientos obtenidos por la actora y las cantidades que obtuvo por la enajenación de las acciones, que se determinará en ejecución de sentencia, imponiendo a la parte demandada las costas procesales.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ella formulada.

SEGUNDO.-La parte apelante articula el recurso en cinco motivos, en el primero se alega la falta de legitimación activa al carecer de acción la parte actora por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia recurrida desestimó dicho motivo de oposición, que fue esgrimido en el escrito de contestación a la demanda, con fundamento en que si bien existen dos negocios jurídicos distintos, el primero, como consecuencia del canje de las participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones emitidas por la entidad bancaria, y el segundo, la venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, no se comparte, sin embargo, el argumento de la parte recurrente de que dichos negocios no se encuentren vinculados hasta el punto que no les afecte la declaración de vicio del consentimiento por error.

El motivo del recurso debe ser desestimado por los propios argumentos expuestos en las sentencias números 277 y 316 del presente año 2.014 dictadas por esta Sala en fechas 30 de septiembre y doce de noviembre de 2.014 , al resolver los recursos de apelación interpuestos por la entidad ahora apelante, que es coincidente, en lo sustancial, con los razonamientos que se contienen en el sentencia ahora apelada.

Como allí se indica, la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al Real Decreto Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad, que afecta directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza, que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para la demandante y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al artículo 1.311 del Código Civil .

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014 , que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.

En cuanto a la ausencia de legitimación activa de la demandante, habida cuenta que toma también como referencia el hecho de la enajenación de las acciones recibidas por el canje, al que se añade el relativo a que la demanda no se ha dirigido contra el Fondo General de Depósitos, debe entenderse que sí asiste aquí la razón a la parte apelante en relación con la nulidad declarada en la sentencia recurrida de la venta de las acciones, habida cuenta que fue parte en dicho negocio el Fondo de Garantía de Depósitos y, sin embargo, no fue demandado en este pleito, por mucho que se trate de un aspecto que, precisamente por quienes tuvieron intervención en el mismo, queda al margen del ámbito de intereses directos del apelante y, consecuentemente, ninguna repercusión inmediata se deriva para el mismo, habida cuenta que pese a la conexión entre el negocio de canje y el de venta en los términos antedichos con la consideración conjunta que se impone por su génesis y razón de ser, al configurarse formalmente de manera separada con intervenciones subjetivas diversas es plenamente factible la escindibilidad que hemos venido a efectuar en este campo, en consonancia con la ausencia de planteamiento durante el pleito de la existencia de una situación litisconsorcial, que en otro caso lógicamente hubiera devenido concurrente.

En consecuencia, no habiendo sido demandado el Fondo de Garantía de Depósitos (que ostenta personalidad jurídica propia con plena capacidad para el desarrollo de sus fines en régimen de derecho privado según el art. 3 del RD Ley 16/11 por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito) no se puede declarar la nulidad del negocio en el que intervino como parte (al respecto, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1987 y 2 de septiembre de 1991 ), con lo que procederá excluir el mismo de la declaración de nulidad verificada en la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de apreciar que en la medida en que no se pretendió la recuperación de las acciones vendidas sino que de lo que se trata realmente es de resarcirse de las consecuencias económicas negativas derivadas de la suscripción de los títulos tomando en consideración la cantidad obtenida con la enajenación de aquellas, nula relevancia ostenta este pronunciamiento desde la óptica de la satisfacción de los intereses de la parte actora.

Con lo que sí que no estamos de acuerdo con la parte apelante es con el hecho que por la venta de las acciones también carezca de legitimación activa la parte actora para el resto de pronunciamientos instados en la demanda. Excluida la posibilidad de apreciar que concurra una confirmación del negocio como ya hemos visto, entendemos que no hay óbice a las restantes nulidades instadas con las reintegraciones patrimoniales derivadas de la misma a través de los correspondientes equivalentes pecuniarios a la vista de los términos del artículo 1.307 del Código Civil en relación con las circunstancias en que se deshizo la inversión de la parte demandante y razón de ser de dicha solución en los términos que también hemos referido con antelación. Se sigue pues en este punto la posición del Juzgador de primera instancia, pudiendo citarse en el sentido de esta resolución las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, S.3, de 1 de abril y 16 de julio de 2014

Señalar finalmente en relación con este motivo que aunque se refiere a propósito del mismo la doctrina de la propagación aplicada en la sentencia apelada, lo que viene a ponerse en duda únicamente es el recurso a la misma para extender los efectos de la declaración de nulidad al Fondo de Garantía de Depósitos por no haber sido demandado, sin discutir propiamente la aplicación de la misma que se ha verificado para extender los efectos de la nulidad apreciada en el contrato de suscripción de los títulos, proceder éste que no podemos más que suscribir, sin perjuicio de la limitación derivada de la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por la vinculación causal de las operaciones posteriores de canje y venta con el negocio originario de suscripción de los títulos en el que concurrió el vicio del consentimiento determinante de la nulidad, no pudiendo entenderse lógicamente aquellos sin éste, dándose así la conexión y vinculación que previamente ya hemos plasmado y que permite dicha extensión de efectos, como recientemente hemos validado resolviendo un supuesto semejante al presente en Sentencia ya citada de fecha 16 de septiembre de 2014 . En esta línea cabe igualmente citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 21 de mayo de 2014 .

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se viene a reiterar la excepción de caducidad de la acción ejercitada, que fue esgrimida en la contestación a la demanda. Argumenta la parte apelante que la acción de anulabilidad de los contratos, en los supuestos de error en el consentimiento, tiene señalado un plazo de caducidad de cuatro años, que inicia su cómputo en el momento de la consumación del contrato, que en el presente caso se produce con el desembolso de la cantidad efectuada por la mercantil actora al adquirir las participaciones preferentes y la deuda subordinada.

En relación al tema de la caducidad, no es objeto de controversia que es aplicable a la acción de anulabilidad ejercitada el plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil y que inicia su cómputo en el momento de la consumación del contrato, pero mientras en la sentencia de primera instancia se ha estimado que no ha transcurrido siguiendo doctrina seguida por esta Sala (transcribe la Sentencia de 31 de marzo de 2014 ) conforme a la que estamos ante contratos de tracto sucesivo en relación con la naturaleza de los títulos suscritos y debe estarse por tanto a la fecha de las liquidaciones correspondientes de sus rendimientos y al momento en que la actora fue consciente del producto adquirido que es coincidente en el presente caso cuando se comunica la necesidad del canje de dichos productos por acciones.

El motivo de apelación debe ser desestimado conforme a la doctrina recogida en la resolución recurrida y que recientemente hemos ratificado en Sentencias de 16 y 30 de septiembre de 2014 , dando por reproducida su transcripción en la sentencia apelada, por mucho que en el presente caso no hubiera que esperar al vencimiento de los títulos que refiere aquel sino a unos anteriores determinantes en todo caso de la vigencia de la acción, como es la conciencia del error, por ausencia de prueba al respecto no puede estarse a otra época que a la indicada en la demanda, o canje de los títulos, que lo fue en el año 2.013, por lo que en la fecha de interposición de la demanda, en febrero de 2.014, no habían transcurrido esos cuatro años.

CUARTO-Como tercer y cuarto motivo de apelación introduce la parte recurrente la cuestión relativa al error como vicio del consentimiento que ha sido apreciado en los contratos de suscripción de las participaciones preferentes y deuda subordinada y que ha determinado su nulidad, considerando que ha existido una errónea valoración de la prueba, tanto sobre la existencia de ese supuesto error como en lo atinente al requisito de excusabilidad del mismo.

Dados los términos en que ha sido introducido y fundamentado este motivo, centrado esencialmente en cuestiones generales atinentes a este motivo de nulidad, sería suficiente con remitirnos a la valoración probatoria verificada por el Juzgador de primera instancia, que compartimos por estimarla plenamente acorde a la prueba practicada, doctrina jurisprudencial aplicable y caracteres con que se configura aquel, debiendo por tanto rechazarse también el recurso en este extremo.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que la declaración de voluntad emitida por la demandante en relación a la suscripción de las participaciones preferentes y deuda subordinada adolece de un vicio del consentimiento por causa de error, al serle ocultado por la entidad demandada información relevante sobre la naturaleza y riesgos de dichos productos.

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso, fundamentalmente por la documental obrante en autos y teniendo en cuenta la normativa vigente en la fecha en que se adquirieron las participaciones preferentes y deuda subordinada por la actora, debe compartirse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que la demandante incurrió en ese error invalidante del contrato.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como les ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, teniendo en cuenta la Directiva Mifid, aplicable al presente caso al haberse contratado dichas participaciones preferentes y deuda subordinada entre el 21 de octubre de 2.008 y el 3 de agosto del año 2.009, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Se razona en la sentencia recurrida que a la entidad demandante no se le puede considerar como inversionista, al tener por objeto social la venta de material de oficina y de ofimática, siendo calificada por la propia entidad demandada como cliente minorista, no constando que se analizara por la entidad bancaria la conveniencia del producto, teniendo en cuenta que la actora no se dedica a la inversión financiera y no habiendo acreditado que se informara a la demandante de forma amplia y comprensible del producto que adquiría y su funcionamiento en el mercado financiero.

Del examen de la prueba practicada debe coincidirse con la apreciación del juzgador de primera instancia. Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº 244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, condición ésta que concurre en la mercantil actora, como así la calificó la propia entidad demandada en el contrato de administración y custodia de valores que se acompaña como documento nº 8 al escrito de demanda (folios 55 y 56 de los autos), como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

La no realización del test de conveniencia, al que estaba obligada la entidad demandada, conlleva esa falta de información y, en consecuencia, a presumir que la demandante incurrió en ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar la actora que podía perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad demandada.

Como quinto y último motivo del recurso se alega que el contrato de suscripción de los referidos productos fue confirmado tácitamente al haber aceptado la demandante los pagos realizados en cumplimiento y ejecución de dichos contratos, lo que demuestra la voluntad de valerse de los efectos contractuales, recibiendo periódicamente los extractos de su inversión sin que expresara objeción alguna, procediendo a la venta de la acciones de Catalunya Banc al Fondo de Garantía de Depósitos.

La sentencia recurrida rechazó la argumentación de la parte demandada de que existiera una confirmación tácita del contrato por el hecho de que la actora vendiera sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, ya que el consentimiento prestado no lo fue de forma libre y voluntaria, sino mediatizado como la única posibilidad de evitar perder la totalidad de la inversión. No pudiéndose estimar que con la referida venta existiera una voluntad de dotar de eficacia plena al contrato viciado, con renuncia a las acciones de anulación, sino que sencillamente se pretendía atemperar las pérdidas sufridas de forma efectiva con la adquisición de las OBS.

Si bien es cierto que los contratos en que una de las partes ha incurrido en un vicio del consentimiento, como es en el presente caso en que la parte actora prestó su consentimiento por error, pueden ser confirmados, bien de forma expresa o tácita, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.309 , 1.310 y 1.311 del Código Civil , no puede aceptarse que en el presente caso haya existido una confirmación tácita del contrato por el hecho de que los demandantes recibieran sin exteriorizar su discrepancia las liquidaciones de la operación y posteriormente vendieran al Fondo de Garantía de Depósitos las acciones de Catalunya Banc. Esta Sala en sus sentencias nº 307 y 316 de 2.014, de fechas 6 y 12 de noviembre de 2.014 , al enjuiciar un caso análogo al presente, declaró que dicha actitud fue simplemente el cumplimiento, ejecución o realización de las prestaciones inherentes a un contrato vigente y que obligaba a ambas partes, no constituyendo confirmación tácita, pues no son actos que necesariamente impliquen renuncia a hacer valer la nulidad. Además, no puede ser objeto de confirmación un contrato cuyo vicio se desconoce y, como antes se ha dicho, el que afectaba a los contratos litigiosos fue conocido por la actora en un momento posterior. A diferencia de los casos en que la pacífica recepción por el cliente de la entidad bancaria de los extractos de los movimientos u operaciones impide que posteriormente se alce contra los mismos, en los supuestos, como el presente, en que ha mediado en la generación del contrato un vicio de la voluntad invalidante del consentimiento, es la existencia de esta grave deficiencia la que impide considerar como conformidad o confirmación una falta de reacción que viene condicionada por el vicio de la voluntad preexistente.

Por lo que respecta al hecho de la venta de las acciones, deben compartirse los razonamientos de la sentencia recurrida, anteriormente expuestos, que conducen al rechazo de la pretensión de la parte apelante de que haya existido una confirmación tácita del contrato, por cuanto no ha existido por parte de la demandante una efectiva voluntad de venta ya que no tuvo más opción que acceder a la enajenación para salvar parte de su inversión, por lo que el consentimiento prestado en dicha venta de las acciones no fue libre y voluntario, lo que impide apreciar se haya producido esa confirmación tácita a la que alude la parte apelante, lo que conlleva, en definitiva, el rechazo del motivo del recurso.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, en cuanto suprime parte del pronunciamiento recurrido, determina que no se impongan a ninguna de las partes litigantes, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

En cuanto a las costas de primera instancia, no ha lugar a variar el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en la medida en que no puede más que concluirse que la demanda ha sido acogida sustancialmente pese a la modificación acordada en esta sentencia, al haberse satisfecho el interés de la parte demandante, atendiendo a los pedimentos formulados en el suplico de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Catalunya Banc, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Castellón en fecha dieciocho de julio de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 314 de 2.014, debemos revocar y revocamos parcialmentela resolución recurrida, en el único sentido de excluir de la declaración de nulidad contenida en su parte dispositiva el negocio de la venta de acciones, Confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.