Sentencia Civil Nº 366/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 243/2015 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2

Avda Pedro San Martin S/N

Santander

Teléfono: 942357123

Fax.: 942357142

Modelo: TX004

Proc.: RECURSO DE APELACIÓN

Nº: 0000243/2015

NIG: 3907548120140012096

Resolución: Sentencia 000366/2015

Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 0000073/2014 - 00

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de Santander

Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Apelante

Marta

ADELAIDA PEÑIL GÓMEZ

Apelado

Bienvenido

SEVERIANO ANGEL CUESTA ALONSO

SENTENCIA nº 000366/2015

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintiocho de julio de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Modificación de Medidas, núm. 73 de 2014, Rollo de Sala núm. 243 de 2015 procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Santander, seguidos a instancia de Dª. Marta contra D. Bienvenido , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Marta , representada por la Procuradora Sra. Peñil Gómez y defendida por la Letrado Sra. Alonso Sinovas; y apelada D. Bienvenido , representado por el Procurador Sr. Cuesta Alonso y defendido por el Letrado Sr. Cuesta Alonso. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 6 de febrero de 2013 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Adelaida Peñil Gómez, en nombre y representación de Dª. Marta , contra D. Bienvenido , y en consecuencia, debo dejar sin modificar las medidas aprobadas por sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Santander, con fecha de 7 de noviembre de 2008 , recaída en el procedimiento en el procedimiento Juicio Verbal Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 477/2008, así como las recaídas en las sentencias de 28 de abril de 2010, en el procedimiento Modificación de Medidas nº 27/2009 dictada por este Juzgado, y la posterior sentencia dictada por la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria de 17 de noviembre de 2010, recaída en el Rollo de Apelación nº 570/210 ; y la dictada por este Juzgado en el procedimiento Modificación de Medidas nº 62/2009, dictada el 4 de octubre de 2010; y de 22 de enero de 2013, recaída en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 53/12, y la dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Santander de 23 de enero de 2014, recaída en el Rollo de Apelación nº 273/2013 , fijando con carácter provisional el siguiente régimen de visitas: 1.- Régimen de visitas progresivo, a desarrollar por espacio de una hora y media, de carácter tutelado o supervisado, los sábados o domingos alternos en el Punto de Encuentro Familiar sito en la Calle Canalejas nº 42 de Santander, según la agenda del mismo, y que durará un periodo de tres meses. Una vez transcurrido el mismo y con informe favorable de los técnicos del citado centro, se ampliará a 4 horas los sábados o domingos alternos, donde el Sr. Bienvenido podrá salir fuera del centro con los menores y reintegrarlos a las horas programadas, para que una vez transcurridos dos meses más, y siempre con el preceptivo informe favorable del Punto de Encuentro, pueda llegarse a un régimen de fines de semana alternos y de vacaciones en la misma forma que se había acordado en las sentencias precedentes. Las costas causadas en este proceso han de ser sufragadas por la parte actora'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de Dª Marta interpuso recurso de apelación, y dado traslado del mismo a las demás partes, que se opusieron al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial; admitida la prueba propuesta y aportada la documental que el tribunal acordó de oficio, se celebró vista en la que se escuchó la grabación admitida como prueba en la instancia y se admitió nueva prueba documental e informaron las partes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La recurrente doña Marta ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se estime su demanda en la que pidió la supresión de toda comunicación entre don Bienvenido y sus hijos Juan Pedro y Olga ; don Bienvenido se opuso al recurso, y el Ministerio Fiscal interesó su desestimación.

SEGUNDO: Como es sabido, la suspensión de toda comunicación de un progenitor con sus hijos menores de edad es de todo punto excepcional, pues esa relación está, por razones obvias, fuertemente protegida por el ordenamiento jurídico; el art. 160 CC consagra específicamente ese derecho incluso en el caso del progenitor que no ejerza la patria potestad; y en situaciones de crisis matrimonial el art. 94 CC también consagra el derecho del progenitor no custodio a visitar a sus hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; derecho de los progenitores que es correlativo al derecho de los hijos a relacionarse con ellos como elemento indispensable de su formación integral como persona y que aparece en todo caso supeditado al interés del menor, que goza de preferencia legal y que debe ser la guía que oriente cualquier decisión, conforme establece la Ley de Protección Jurídica del Menor (arts. 2 y 11,2 ). Es evidente, por tanto, que la suspensión o supresión de las comunicaciones y visitas entre los hijos y su progenitor debe obedecer a una causa justa, seria y grave que justifique tal decisión desde la única perspectiva atendible, que es el inertes de aquellos; la ley habla de 'graves circunstancias' ( art. 94 CC .), y ciertamente así debe exigirse.

TERCERO: 1.- Este mismo tribunal ya resolvió sobre las visitas entre Juan Pedro - nacido en NUM000 de 1999- y su padre en sentencia de Enero de 2014 fijando un régimen de comunicación reducido, sin modificar el que tenia Olga - nacida en NUM001 de 2001-, pues ya entonces se puso de manifiesto la inexistencia de razones serias y graves que justificaran otra decisión, siendo la variación respecto de Juan Pedro motivada por facilitar la reanudación de la relación que de hecho estaba suspendida. Desde entonces, los progenitores han sido incapaces de reconducir la situación, lo que a ellos correspondía y no a los menores; ya se advirtió en aquella ocasión y ha de decirse nuevamente que la sentencia debe ser cumplida, y ello incumbe a los progenitores como obligación propia e indelegable. Doña Marta sin embargo sigue manteniendo una actitud de clara renuencia y obstrucción al cumplimiento de la sentencia a pretexto de respetar la voluntad de sus hijos, lo que supone colocar a estos en una situación y con una responsabilidad que no les corresponde, como ya dijo expresamente este tribunal en su sentencia de 23 de Enero de 2014 al resolver sobre las visitas de Juan Pedro . Pues bien, la escucha de la grabación de audio aportada, realizada con ocasión de un intento de visita es altamente ilustrativa y en ella el tribunal encuentra reflejada cabalmente esa posición de doña Marta de todo punto inaceptable en derecho y perjudicial para los menores al apelar a su voluntad, instarles a manifestársela a su padre o negarse rotundamente a que don Bienvenido fuera recoger a la otra hija al dentista; de la audiencia por el juez de Juan Pedro se desprende esa misma conclusión, hasta el punto de que el menor describe cómo le han dicho -la abogada, que obviamente no lo es del padre-, que tiene que cumplir el régimen de visitas 'si el quiere', como si la decisión fuese suya, criterio compartido por doña Marta como reconoció en juicio; todo ello permite concluir que, al margen de que la conducta de doña Marta no sea penalmente relevante y haya sido absuelta de sucesivas denuncias, Juan Pedro sigue sin estar preservado adecuadamente del conflicto parental por parte de la progenitora custodia, cuyo proceder no ha contribuido en nada a la superación de la situación del menor en relación con su padre, que sería lo beneficioso para él. Con respecto a Olga , la situación es similar; lleva ahora también mucho tiempo sin tener una relación normalizada con su padre y el perito psicólogo del tribunal constató también la falta de preservación de la menor del conflicto entre los progenitores y la influencia negativa del entorno materno, que provoca en ella un devaluación de la figura del padre.

2.- Por su parte don Bienvenido no ha desarrollado desde luego habilidades parentales ni ha motivado a sus hijos para aceptar y mantener una relación normalizada con él: nuevamente la grabación de audio escuchada por el tribunal es altamente ilustrativa de su torpeza en el trato con ellos, lo que indudablemente no contribuye ni a mejorar su imagen ni a motivarles positivamente a su aceptación, como también se desprende de las observaciones en las visitas del punto de encuentro, en las que se mostró cortante, critico y molesto.

3.- Además de todo lo anterior, ha de decirse que no se ha acreditado hecho novedoso alguno desde la sentencia de enero de 2014 que evidencie la necesidad de que los menores no tengan relación con su padre, ni aun considerando lo que alegan los menores, hechos en su mayoría lejanos en el tiempo, o lo que resulta de la documentación apartada, también muy anterior, como el informe psicológico del año 2010. Ningún peligro concreto se ha acreditado, ni puede afirmarse que del trato con su padre se derive para ellos algún daño.

CUARTO: Lo anterior configura una situación especialmente difícil porque en definitiva, los progenitores no actúan en interés de los hijos y siguen haciendo a estos participes del conflicto personal entre ellos en vez de mantenerles al margen y procurar, en su beneficio, que mantengan una buena relación con el otro progenitor; y en consecuencia de esa conducta de los progenitores ambos menores se muestran totalmente contrarios a mantener relación con el padre, como manifestaron al ser oídos y reflejan los informes del punto de encuentro, aunque ciertamente el marco de esas visitas no facilitaba la relación dada la edad de los menores. Pues bien, pese a tal voluntad, este tribunal debe insistir en que el beneficio de los menores no está en cortar toda relación con su padre a los 14 y 15 años respectivamente y que su voluntad de hacerlo no puede ser atendida en este caso porque, sin ignorar sus motivos y reconociendo la dificultad que la falta de habilidad del padre provoca, no puede desconocerse que esta influenciada por la posición de la madre y la no preservación del conflicto entre los progenitores; no hay razones serias y graves que aconsejen la suspensión de la comunicación con el padre, ni de seguirla se seguiría para ellos beneficio alguno y si al contrario se consagraría una situación perjudicial. El psicólogo del tribunal consideró que lo mejor para Olga no era cortar su relación con el padre, negando así la figura paterna, sino antes al contrario conseguir una buena relación con él al tiempo que mantener el vinculo con la madre; y lo mismo se desprende del informe psicológico elaborado en su día respecto de Juan Pedro y aportado a estos autos, cuyas conclusiones sobre la conveniencia de mantener algún tipo de marco de relación con su padre no se han visto alteradas en este proceso. No se oculta que imponer la comunicación y el trato con el padre no es fácil y debe hacerse adecuadamente, tratando de convencer, como dice la recurrente, lo que implica actuar con los menores en la forma mas adecuada para que estos asuman voluntariamente su cumplimiento, no disuadirlos o atribuirles un poder de decisión que no deben tener frente a lo decidido por el tribunal, pero la dificultad no debe ser impedimento cuando del beneficio de los hijos se trata. En definitiva, debemos desestimar nuevamente la supresión de las visitas y confirmar lo acordado por el juez de instancia en cuanto a las comunicaciones de cuatro horas con entrega y recogida en el Punto de Encuentro como régimen de comunicación de Juan Pedro y Olga con su padre, fijando para ello los domingos alternos a fin de evitar nuevos conflictos por la elección del día; pero sin más previsiones sobre posible ampliación dado que será preciso antes constatar la evolución de la medida, que no necesariamente en caso de tener éxito debe abocar a vistas con pernocta o largas estancias con el padre, pues en definitiva, se trata de lograr la mejor relación posible, que habrá que ir definiendo; únicamente cabe añadir, de oficio y en aras a facilitar la correcta preparación de ambos progenitores y los menores para la reanudación de las visitas, que estas comiencen no de inmediato sino en Septiembre.

QUINTO: Con respecto a Diana , que cuenta con 8 años de edad, no se solicitó en la demanda medida alguna; pero en el curso del proceso se ha puesto de manifiesto que lleva mucho tiempo sin una relación normalizada, y de ahí que el juez acordara, de oficio, incluir a Diana en el mismo régimen progresivo. Las visitas realizadas en el punto de encuentro acreditan que no hay ningún problema de relación entre ella y su padre, y en definitiva que no hay motivo para que Diana no mantenga el régimen normal de visitas que tiene establecido con anterioridad de cuatro días al mes que indica el informe pericial, aunque no se han acreditado en el proceso sus concretos términos; ahora bien, habida cuenta de lo ocurrido con los hijos mayores, las reiteradas incidencias en las entregas y recogidas y la ruptura del ritmo normal de visitas entre Diana y su padre, debe asegurarse su continuidad y el cumplimiento constante de lo acordado, por lo que debe mantenerse la utilización obligatoria del punto de encuentro para las entregas y recogidas de la menor, medida que aun no pedida en la demanda puede y debe ser acordada de oficio como garantía del cumplimiento del régimen de visitas.

SEXTO: En materia de costas el recurso debe prosperar, pues a la vista de lo expuesto no cabe hablar de una desestimación integra de la pretensión aunque no se acceda a la suspensión plena de las visitas, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LEC no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia. En cuanto a las costas de esta alzada, no deben ser impuestas dada la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Marta contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente:

a) El régimen de visitas entre don Bienvenido y sus hijos Juan Pedro y Olga consistirá en lo sucesivo únicamente en una vista de 10:00 a 14:00 horas los domingos alternos, realizándose la entrega y recogida de los menores a través del servicio de Punto de Encuentro. Las visitas comenzarán a partir del primer fin de semana de septiembre próximo y se realizaran sin supervisión, fuera del Punto de Encuentro, sin perjuicio de que por este servicio se informe al Juzgado del cumplimiento de las entregas y recogidas y cualquier incidencia de interés; hsta entonces se suspenden las visitas.

b) El régimen de visitas entre don Bienvenido y su hija Diana será el que ya venía establecido con anterioridad, a la sentencia que no se revoca, pero realizándose las entregas y recogidas de la menor a través del servicio del Punto de Encuentro.

c) No hacemos especial imposición de las costas de la primera instancia.

2º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe