Sentencia Civil Nº 366/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 486/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 486.15

Nº. Procedimiento: 928/13

Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ HERRERA TAGUA

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 21 de octubre de 2015

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 928/13, procedentes del Juzgado de lo Mercantil, nº 1 de Sevilla, promovidos por Don Santiago y doña Amparo , representados por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Bonillo, contra la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 1 de Octubre de 2014 .-

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Santiago Y Amparo contra CAJA RURAL DEL SUR SCC, con los siguientes pronunciamientos:

1º) declaro la nulidad del pacto que fija la cláusula suelo del 4% en el contrato firmado ante el Notario Pedro P. Robles Gómez el 10/7/08 (nº protocolo 689) en cuanto resulta aplicable al contrato firmado por las partes de este litigio el 3/7/09 ante el mimo Notario (nº protocolo 450), siendo de aplicación el euríbor más el diferencia pactado.

La declaración de nulidad llevará consigo los efectos restitutorios señalado en el último párrafo del fundamento de derecho 5º de esta resolución.

2º) condeno a CAJA RURAL DEL SUR SCC al pago de las costas de esta instancia.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis A) de la escritura de préstamo hipotecario concertada el 10 de julio de 2008 entre la entidad EL RONCO Sociedad Municipal del Ronquillo S.L., como prestatario y CAJA RURAL DEL SUR SCC como prestamista, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula. Los demandantes mediante la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria firmada con la entidad EL RONCO Sociedad Municipal del Ronquillo S.L. se subrogaron en la parte del préstamo hipotecario de la que respondía la finca por ellos adquirida mediante dicha escritura de compraventa, que ascendía a 79.333'69 Â?, subrogándose, en forma no novatoria, en las obligaciones reales y personales de la escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2008.

El primer motivo en el que la recurrente funda su recurso es por la desestimación de la excepción de prejudicialidad civil y, en su caso, de litispendencia impropia deducida en la instancia. En cuanto al fondo del asunto, alega que era a la sociedad promotora a la que correspondía cumplir los deberes de información al adquirente de la vivienda ya que el préstamo hipotecario se concedió a la vendedora. Asimismo afirma la apelante que los demandantes tuvieron la copia de la escritura de préstamo hipotecario, que la sentencia aplica erróneamente el control de transparencia, y que la cláusula no es abusiva. Y por último, también impugna la entidad apelante la aplicación retroactiva de la nulidad que hace la sentencia, que contraría el criterio del Tribunal Supremo contenido en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , que indicaba la posibilidad de limitar la retroactividad de la declaración de nulidad por exigencias del principio de seguridad jurídica. Por último, y para el caso de que se desestimase la apelación en cuanto al fondo, solicita que no se le impongan las costas de la primera instancia por la existencia de serias dudas de derecho.

SEGUNDO.-Desestimada mediante el Auto dictado por esta Sala el 24 de febrero de 2015 la nulidad de actuaciones solicitada por el apelante fundada en la inadmisión de prueba en la primera instancia,la primera cuestión que hemos de abordar planteada por la entidad recurrente es la de la posible existencia de prejudicialidad civil o, en su caso, de litispendencia impropia, porque se está tramitando en el Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid el juicio ordinario Nº 471/10, anterior en el tiempo al presente, en el que se ejercita una acción colectiva que tiene por objeto la nulidad de las cláusulas suelo con carácter general, incluida la contenida en el préstamo hipotecario del demandante, siendo uno de los demandados en aquel pleito Caja Rural del Sur.

Propone la demandada la excepción de litispendencia en el amplio concepto que ha conformado la jurisprudencia. Así la Sentencia de 9 de marzo de 2000 del Tribunal Supremo declara que: 'la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y el anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 , que reproduce lo dicho en la de 31 de julio de 1998 , con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada. (Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27- 10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995 )'. En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 25-11-1993 cuando declara que: 'aunque en términos generales, la jurisprudencia sigue exigiendo para la Litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada a que se refiere el art. 1.252 del Código Civil ; también la han apreciado cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito, cual se deduce de las Sentencias que cita la Sala de Instancia y reproduce el motivo, así como de muchas otras, pudiéndose citar, aunque sólo sea a vía de ejemplo y recogiendo supuestos con fallos no coincidentes (en uno no se acoge y en el otro sí) que la Sentencia de 22 de junio de 1987 señala que para apreciar la situación de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior se requiere 'una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -se va a resolver- y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos'.

Por su parte, la Sentencia del TS de 18 de junio de 2.007 , en relación a la litispendencia impropia, es decir, aquella en la que no concurre la triple identidad de la cosa juzgada, declara que: ' Esta Sala ha dicho con reiteración, (Sentencias de 1 de junio de 2005 y 9 de marzo de 2000 ) que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Por esta razón, con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que 'es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'. Y a continuación declara: 'Si bien la 'ratio decidendi' de la sentencia de segunda instancia se asienta en la falta de esa triple identidad, ya se dijo anteriormente que el recurrente no discute tal cosa, sino que defiende, no obstante, la viabilidad de la excepción, amparándose para ello en la doctrina que extiende su eficacia también a los casos en que, faltando esa triple identidad, lo discutido en un pleito pendiente pueda llegar a interferir o prejuzgar el resultado de otro posterior, con riesgo de fallos contradictorios en asuntos interdependientes. En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Y continua diciendo: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial'.

Teniendo en consideración la anterior doctrina, y aplicada al caso que nos ocupa, la excepción articulada por la demandada ha de rechazarse. La acción deducida en el Juzgado de Madrid es una acción colectiva de carácter general, dirigida frente a numerosas entidades de crédito por una asociación de consumidores. En el presente caso se ejercita una acción individual, por quienes están legitimados para ello, en defensa de sus propios y legítimos intereses, con la que se pretende una declaración y condena concreta y determinada mediante un enjuiciamiento de las circunstancias y factores concurrentes en este caso concreto que, a tenor de los datos obrantes en los presentes autos, no se tienen en cuenta en ese proceso de naturaleza general. El artículo 11 de la LEC establece la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en juicio los intereses generales de los consumidores, 'sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados'.

Por otro lado, no puede obviarse que el aquí demandante no es parte de ese otro proceso. En cualquier caso, la cuestión sería determinar qué trascendencia tendría ese otro proceso en el presente, dado que se está alegando la vinculación de los presentes autos a lo que se resuelva en aquél, con el sólo fin de acordar la suspensión. Estimamos que no es necesario para resolver este asunto conocer lo que se resuelva en el proceso en el que se ejercita la acción colectiva, porque no es un antecedente lógico ni necesario, por cuanto una cosa es la valoración en términos generales de la validez o no de tal cláusula usada como condición general por numerosas entidades de crédito españolas, y otra que en atención a las circunstancias concretas concurrentes en la contratación habida en este preciso asunto se hayan observado o no los requisitos de transparencia de las condiciones financieras del préstamo que nos ocupa.

Entender otra cosa supondría desconocer la diferente naturaleza y condición de las acciones colectivas frente a las acciones individuales, como la ejercitada en los presentes autos, y sus efectos, e impedir o dificultar el legítimo derecho que toda persona física y jurídica tiene a defender sus particulares e individuales intereses, de modo que nos encontraríamos con que los demandantes quedarían privados de su derecho a defender su patrimonio, teniendo que estar supeditados a lo que resulte de un proceso en el que se ejercita una acción que les es ajena, por parte de una entidad que no les representa, y con un ámbito tan genérico y amplio que no tiene en cuenta las concretas peculiaridades y circunstancias que concurren en el caso objeto de este pleito, que son sobre las que ha de decidirse la cuestión controvertida.

Por todo lo cual, ha de rechazarse la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia impropia articulada.

TERCERO.-Como ya ha quedado expuesto en el primer fundamento de derecho, los demandantes solicitan la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario concertado el 10 de julio de 2008 entre la entidad EL RONCO Sociedad Municipal del Ronquillo S.L., como prestatario y CAJA RURAL DEL SUR SCC como prestamista, por un importe de 883.819'11 Â?, habiéndose subrogado los demandantes con ocasión de la compra de una vivienda a la prestataria en la parte de dicho préstamo hipotecario garantizado por la vivienda por ellos adquirida, y que ascendía a la suma de 79.333'69 Â?.

Así pues, no nos hallamos ante una subrogación en la integridad del préstamo garantizado con hipoteca que concertó la promotora EL RONCO, sino ante una subrogación en una pequeña parte de ese préstamo, correspondiente a la suma por la que respondía la finca adquirida por los actores. Por tanto, del resto del préstamo hipotecario continuaba siendo deudor la sociedad promotora, en tanto en cuanto no se produjesen las sucesivas subrogaciones por parte de otros adquirentes de viviendas. Pero la parte demandante pide la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2008, en la que es parte prestataria la sociedad EL RONCO, la cual sin embargo no ha sido demandada en este pleito.

Esta situación obliga a la Sala a plantear de oficio la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto se pretende la nulidad de una cláusula contenida en una escritura de préstamo hipotecario concedido a una entidad mercantil, sin que una de las partes contratantes del préstamo haya sido oída en esta litis, al no haber sido demandada, afectándole directamente las consecuencias de la declaración de nulidad pues al ser parcial la subrogación, tan solo en cuanto a una pequeña parte del montante total del préstamo, el contrato entre EL RONCO y CAJA RURAL continúa produciendo efectos en cuanto al resto del préstamo garantizado con hipoteca.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la citada excepción puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales, debido a que el principio de orden público de veracidad de la cosa juzgada y la necesidad de evitar fallos contradictorios exige la presencia en el proceso de todos aquellos a quienes pudiera afectar la resolución que se pretenda, conforme al axioma de que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, y de ahí la necesidad de que la legitimación pasiva se halle integrada correctamente mediante el llamamiento de todos los sujetos que puedan estar afectados por la resolución que recaiga. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 declara que 'La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio'. Y continúa diciendo que 'el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).'

Por su parte la STS de 28 de junio de 2012 dice: 'La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 422/2007 ).

2. La naturaleza de esta institución procesal determina que la falta de litisconsorcio pasivo necesario sea apreciable de oficio. Es una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, pues de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE ( SSTS de 23 de marzo de 2001, RC núm. 527/1996 , 17 de abril de 2008, RC núm. 218/2001 ).

Atendiendo a esta doctrina, la STS de 25 octubre, RC núm. 387/1995 , autoriza incluso a plantear la falta de litisconsorcio por primera vez en casación.'

CUARTO.-Pues bien, en el presente caso estimamos que la relación jurídico procesal no ha sido bien constituida por la parte actora, apreciándose una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Los demandantes pretenden en su demanda la declaración de nulidad no de la cláusula suelo incorporada a la escritura de subrogación hipotecaria de 3 de julio de 2009 en la parte, por tanto, que afecta a la suma del préstamo del promotor garantizado con hipoteca sobre la vivienda adquirida en la que se subrogaron, en cuyo caso la sentencia que se dictase tan solo afectaría a la cláusula incorporada en dicha escritura, y el objeto del pleito sería el examen y valoración de si la cláusula suelo que se incorporaba al contrato por ellos suscritos por vía de la subrogación en esa parte del préstamo, había sido introducida en tal escritura cumpliendo los requisitos de información, transparencia y comprensión exigibles. Pero no es esto lo que se pide en la demanda ni el objeto de la acción de nulidad que se deduce. La pretensión que ejercitan los demandantes es que se declare nula la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2008, que fue concertada por una entidad mercantil para financiar una actividad económica de promoción y venta de viviendas, en la que dicha sociedad negoció las condiciones financieras con la entidad de crédito, por lo que la legislación aplicable para valorar la incorporación de la cláusula al contrato no es la misma que cuando el prestatario es un consumidor.

Si la subrogación en este préstamo hipotecario hubiese sido en la integridad de la suma objeto del préstamo (883.819'11 Â?), de tal suerte que hubiese habido una novación mediante la sustitución de la persona del deudor, dejando de serlo la entidad promotora que concertó el préstamo, es obvio que esta demanda no tendría ningún efecto respecto de esa entidad, por cuanto el único deudor, las únicas personas prestatarias en la relación jurídico material serían los demandantes. Pero como la subrogación es sólo en la parte del préstamo que garantizaba la finca comprada por los actores (79.333'69 Â?), nos encontramos con que la escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2008 continúa estando vigente y produciendo sus efectos entre la prestataria EL RONCO Sociedad Municipal de El Ronquillo S.L. y la prestamista Caja Rural del Sur, por lo que si se declarase nula la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés contenida en la estipulación Tercera Bis A) de esta escritura de 10 de julio de 2008 se estaría afectando a una condición financiera de la misma que fue pactada por un tercero, sin que este tercero haya sido oído en el proceso y haya manifestado lo que a su derecho conviniera.

Es doctrina reiterada, del Tribunal Supremo - SSTS 4 de noviembre de 2000 , 2 de abril 2003 , 18 de junio de 2003 , 27 de enero y 6 de octubre de 2006 , entre otras muchas-, la que señala que la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de inescindibilidad de la relación jurídica material, pueden estar interesadas directamente o pueden resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por ser diferentes sino, además, por incompatibles.

La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario trata de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y evitar la indefensión de quienes no han sido llamados al litigio cuando debieran serlo ( STS 9 de abril de 2014 ).

Por ello consideramos mal constituida la relación jurídico procesal, por cuanto la pretensión deducida no es la de nulidad de la cláusula suelo incorporada por vía de subrogación a la escritura de 3 de julio de 2009, en cuanto afecta exclusivamente a la parte del préstamo asumida por los actores, en cuyo caso sería objeto del pleito el cumplimiento de los requisitos de transparencia e información a los consumidores en el proceso de concertación del acuerdo subrogatorio, sino que lo que se pide en la demanda es la nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario concertado por EL RONCO, la cual continúa subsistente y produciendo sus efectos en cuanto a la mayor parte de la cantidad prestada por la entidad de crédito a la sociedad EL RONCO.

Ello impide entrar en la resolución del fondo del asunto.

En cuanto a los efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario, conforme al criterio establecido por el Tribunal Supremo (v.gr. Sentencias de 7 de julio de 1995 , 28 de julio de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 23 noviembre 2012 , 3 de julio de 2015 , 15 de septiembre de 2015 ), determina la nulidad de las actuaciones, retrotrayéndose al trámite anterior a la audiencia previa, a fin de que por la parte demandante pueda subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, formalizando la demanda contra la sociedad EL RONCO Sociedad Municipal del Ronquillo S.L.,sin perjuicio de mantener la validez de los actos independientes de aquel o cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación si bien por distintos fundamentos de los alegados en el mismo, y la declaración de nulidad de lo actuado, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa.

En cuanto a las costas procesales causadas en la instancia, no ha lugar a hacer expresa imposición al no resolverse el fondo del asunto, y reponerse las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, por lo que deberá hacerse tal pronunciamiento en la nueva sentencia que se dicte ( art. 394.1 LEC ).

Por lo que respecta a las costas originadas en esta alzada tampoco ha lugar a hacer especial imposición pues no se hace pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en el recurso sobre el fondo del asunto ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Queapreciando la falta de litisconsorcio pasivo necesarioen el presente proceso seguido a instancias deD. Santiago y Dª Amparo , representados por la Procuradora Dª Mª Dolores Fernández Bonillo, contra la entidadCAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, en el que se interpuso recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muruve Pérez en nombre y representación de la citada entidadCAJA RURAL DEL SUR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO,contra la Sentencia dictada el día 1 de octubre de 2014, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 928/13, de los que dimanan estas actuaciones,debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado con reposición de las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, a fin de que la parte demandante pueda subsanar el defecto de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dirigiendo la demanda también contra la entidad EL RONCO Sociedad Municipal del Ronquillo S.L.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.