Sentencia CIVIL Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 45/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 45/2015

Procedente del procedimiento Ordinario nº 833/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 366

Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 45/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2014 en el procedimiento nº 833/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente CATALUNYA BANC S.A. y apelados D. Serafin y Dª Sofía y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Dª Sofía y D. Serafin., representados por el Procurador Sr. López Arboles frente a CATALAUNYA BANC S.A., representado por la Procuradora Sra. Ribas debo declarar la nulidad del - contrato de suscripción - de participaciones preferentes suscrito con la demandada en fecha 3/08/2009, asi como al de los actos subsiguientes vinculado a ellos, como la reconversión en acciones y la recompra de las acciones al FGD condenándose a la mercantil CATALUNYA BANC, S.A., a la restitución del capital nominal de 12000 euros, minorada en el importe obtenido por la recompra y que asciende a 3994`61 Euros, lo que determina la condena al reintegro de la cantidad de 8555`39 euros.

Todo ello con expresa imposición de costas causadas en la instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Serafin y Doña Sofía formularon demanda contra CATALUNYA BANC en la que ejercitaron la acción de nulidad por error en el consentimiento, y alternativamente de resolución de contrato, con exigencia de daños y perjuicios en relación con la adquisición de participaciones preferentes de la demandada y los actos subsiguientes, conversión en acciones y recompra de las acciones por parte del FGD.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que el director de la oficina les llamó a fin de comentarles que tenía un producto muy bueno en la entidad, por el que recibirían mayor interés y podrían sacar el dinero cuando quisieran, preavisando con unos días de antelación. Firmaron la orden de suscripción por 12.000 €, convencidos de que se trataba de un producto seguro, similar al plazo fijo. En el año 2012 necesitaron sacar el dinero por lo que solicitaron a Catalunya Caixa que se les retornara y fue entonces cuando les comunicaron que no podía recuperar sus ahorros. No se les informó correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión. La demandada les hizo caer en el error de que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno en cuanto al capital invertido, por lo que incurrieron en vicio del consentimiento por error esencial. Después se procedió a la conversión obligatoria en acciones de Catalunya Caixa, y la única opción que tuvieron de recuperar parte del dinero fue la de aceptar la recompra por el FGD. Por la recompra obtuvieron el importe de 3.994,61 €, por lo que reclaman la restitución del capital invertido, 12.000 € minorado por el importe obtenido.

La demandada se opuso a la demanda alegando con carácter previo que no es posible declarar la nulidad de las participaciones preferentes ni de la conversión en acciones y venta voluntaria al FROB, por lo que debería desestimarse la demanda. La actora habría llevado a cabo además actos contradictorios con la acción ejercitada ya que de conformidad con lo previsto en la ley 9/2012, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc, S.A., de todas las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de la entidad, haciéndose efectiva dicha conversión el día 5 de julio de 2013, y el día 4 de julio de 2013 la actora decidió vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad interesa, y no podría restituir aquello que voluntariamente ha vendido. Con ello no solo ha confirmado de forma tácita el contrato de compraventa de títulos, 1311 CC, sino que además ha imposibilitado la ejecución de una posible sentencia favorable, y es que la pretensión de interesar la nulidad de la compra de unos títulos por una parte y la venta de dichos títulos por otra, son acciones totalmente incompatibles entre sí. También alegó, con carácter previo, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en relación con la adquisición de 12 participaciones preferentes de Catalunya Caixa, serie B, de nominal 1000 euros cada una, en fecha 3 de agosto de 2009. Igualmente, en cuanto a la acción de resolución contractual invocada de contrario, carece de virtualidad instar la resolución contractual cuando la parte que la insta ha dado por extinguido el vínculo negocial con la venta de los títulos a un tercero. Por último, considera que hay error en el modo de proponer la demanda, en el caso de que pueda referirse la actora a la nulidad por incumplimiento de la normativa.

Más adelante alegó la demandada que las características de las participaciones preferentes adquiridas constan en los folletos registrados en la CNMV. Es evidente el carácter perpetuo de esos títulos, pero otra cosa es la posibilidad de realizar los títulos adquiridos, concepto que se conoce como liquidez. A raíz de la situación financiera global y de la consecuente evolución de los tipos de interés los plazos para la ejecución de las órdenes de venta de los títulos se fueron ampliando progresivamente hasta llegar a la paralización del mercado secundario al no haber compradores de los títulos que se negocian. Precisamente este cambio de escenario es lo que hace que se califique de diferente manera un mismo producto según el riesgo que existe en un determinado momento, y eso es lo que ocurrió con este producto. La demandada no asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que estamos ante la mera comercialización de productos. Nos encontramos ante el cumplimiento de un mandato de compra por parte de la actora a Catalunya Banc. Si se pidiera de contario la nulidad de los títulos, no sería posible solicitarla ni alegar la falta total de consentimiento, ya que del relato de la actora no puede deducirse que no concurran los requisitos del art. 1261 CC. Simulan un absoluto desconocimiento del producto, a pesar del tiempo transcurrido, de los folletos informativos que se les entregó en la propia oficina, y de haber cobrado los intereses correspondientes, lo que no tiene sentido. A mayor abundamiento, se habría producido la confirmación del contrato, mediante el cobro de cupones o la falta de reserva o salvedad a la compra de participaciones preferentes. Por otra parte, ni la normativa anterior a la celebración de los contratos, ni la posterior, impide a clientes conservadores solicitar inversiones de riesgo, lo trascendente es que sean informados. La demandada cumplió con la normativa en vigor. En cuando a la nulidad del canje, se produjo por imperativo legal y debería haberse recurrido en la vía contencioso administrativa. Y, por lo que se refiere a la venta, no puede argumentarse que fuese obligatoria, sino que se aceptó libremente, y además confirmó el contrato anulable e imposibilita tal pretensión.

La sentencia de primera instancia considera que no se ha producido convalidación del contrato ni caducidad de la acción. Después analiza el vicio de consentimiento alegado y las pruebas practicadas y acaba concluyendo que cuando suscribieron el producto de autos, los actores no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, por lo que declara la nulidad del contrato suscrito, y de los subsiguientes y condena a la demandada al reintegro de la cantidad de 8.555,39 €, que es la diferencia entre el capital invertido y la cantidad percibida por la recompra de las acciones canjeadas.

Contra dicha sentencia se alza la demandada insistiendo en que el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de ésta por parte de la actora al Fondo de Garantía de Depósitos suponen la confirmación y purificación de los contratos anulables. Alega la apelante en su recurso que al vender las acciones al FGD ya no podrá restituir los títulos si se declara la nulidad, y venderlos a un tercero supone la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, con arreglo a los arts, 1309 y 1311 CC., y, por tanto, carecería de acción, amén de haber ido contra sus propios actos al ejercitarla. Argumenta, además, la apelante, que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de los títulos valores pero no el título valor en sí, por lo que la sentencia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio. También alega que no estamos ante ningún contrato de tracto sucesivo, como afirma la sentencia, por ello debe estimarse la excepción de caducidad. En cuanto a la acreditación del vicio de consentimiento corresponde a quien lo alega, es decir, a la demandante, y en este caso, no se puede cuestionar que la demandante tenía a su disposición los rendimientos que iba percibiendo así como la información fiscal donde constaba la indicación de participaciones preferentes, no así imposición a plazo alguna, amén de que su naturaleza jurídica y sus condiciones estaba publicada y registrada en la CNMV, no pudiendo invocar ignorancia. Por último, considera que el supuesto incumplimiento en el deber de información no determina necesariamente error y además que resulta extraña la nulidad que se solicita del canje y posterior venta, porque el canje vino impuesto 'ex lege', y ella es completamente ajena a la venta, que fue totalmente voluntaria. Finalmente, aun estimándose la demanda, existirían dudas de derecho sobre la excepción de caducidad, que justificarían que no se le impusieran las costas.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alegó que se estaba solicitando la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, es decir, de la compra de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada porque los contratos fueron suscritos con fecha 14 y 23 de marzo de 2003, mientras que la demanda fue interpuesta el 18 de febrero de 2010, es decir, casi cuatro años después.

Con independencia de lo que se dirá, el presente pleito no se refiere a dos contratos de 14 y 23 de marzo de 2003, sino a una única adquisición de participaciones preferentes, que tuvo lugar el día 3 de agosto de 2009. Además, la demanda no se presentó el día 18 de febrero de 2010, sino el día 13 de noviembre de 2013.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Los actores adquirieron las participaciones preferentes en el año 2009, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC, en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda los demandantes no habrían conocido las características de los productos financieros que habían adquirido sino hasta el año 2012, cuando intentaron recuperar la inversión y no pudieron hacerlo. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudieron darse cuenta los actores de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, noviembre de 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información.

Resuelta la excepción de caducidad invocada por la demandada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014, las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33, 44, 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores del año 2002.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1:

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014, o 8 julio 2014, con las siguientes palabras:

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

CUARTO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que los actores tenían la consideración de clientes minoristas, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las participaciones preferentes en el mes de agosto de 2009, en que ya hacía tiempo que estaba vigente la normativa MiFID.

Sostuvo la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos, mientras que los actores alegaron que fue el director de la oficina de la entonces Caixa de Catalunya quien les llamó para ofrecerles el producto, por el que recibirían mayor interés y podrían sacar el dinero cuando quisieran, sin riesgo alguno.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que en el caso de autos hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que, le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, -tampoco de conveniencia-, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

En el caso de autos ni siquiera consta que se suscribiese la orden de compra, y en cuanto a la información que se proporcionó a los actores, no se ha practicado otra prueba que la testifical de la Sra. Nuria, antigua empleada de la demandada, que, además, ni siquiera recordaba esta operación en concreto.

De cualquier forma, esta testigo manifestó que la única información que se facilitaba a los clientes es que se trataba de productos con la garantía de Catalunya Caixa y que para recuperar la inversión se tenía que acudir a un mercado secundario donde a veces tenía que esperarse 15 días, o un mes, pero en ningún momento se les dijo que podía ser que no la recuperasen, porque entonces se trataba de un escenario 'no planteable'.

En conclusión, no sólo no se informó de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones, sino que se proporcionó una información errónea, presentado el producto como si no tuviera riesgo alguno y estuviera totalmente garantizado cuando, como se ha visto, no era así, y fue precisamente esa información verbal que se proporcionó a los actores, lo que les movió a contratar el producto.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizaran queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

QUINTO. Nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015, podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes que suscribieron. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los demandante al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Sostiene también la apelante que el vicio del consentimiento, de haber existido, habría quedado subsanado por la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido por cuanto el canje en cuestión y su posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje y decidieron la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de los demandantes sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas la cuestiones suscitadas en el recurso respecto al canje de las participaciones preferentes y posterior venta de las acciones, conviene recordar que, de conformidad con lo peticionado por la parte actora, a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se tiene en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la recurrente que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

No obstante lo razonado hasta aquí, en lo que sí que tiene razón la demandante es en la improcedencia de declarar la nulidad de la conversión de las participaciones preferentes en acciones, y la posterior venta de las referidas acciones al FGD.

Los demandantes solicitaron dichos pronunciamientos, acogidos acríticamente, por la sentencia apelada, los cuales eran, por lo demás innecesarios, para el éxito de su pretensión principal, que era la nulidad de la compra de participaciones preferentes y la restitución de la inversión.

Por lo que se refiere al canje de los títulos valores por acciones de Catalunya Banc, S.A., fue impuesto por Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE del día 11 del mismo mes, que no es atacable por la vía civil, sino a través del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a la posterior venta al FGD, amén de otras consideraciones que podrían hacerse, la declaración de nulidad de dicha operación precisaría en primer lugar de la llamada a los autos del adquirente, es decir, del Fondo de Garantía de Depósitos, para constituir la litis correctamente. Pero más allá de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que concurriría, y que sería apreciable de oficio, lo cierto es que como se ha razonado, no se precisa dicha declaración para dar satisfacción a los actores en su objetivo último, que era recuperar totalmente la inversión, por lo que procederá la estimación del recurso en este punto, sin necesidad de ulterior actuación, y sin que ello afecte al pronunciamiento de costas en la primera instancia, al deberse entender producida una estimación sustancial de la demanda.

SÉPTIMO. Costas del recurso.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad.

Como ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en resoluciones anteriores en que se planteaba la misma cuestión, no apreciamos tales de dudas de derecho en atención no sólo a la claridad de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, a que antes hacíamos referencia para resolver tal excepción sino, además, a la previsión contenida en el art.122-5.1 Codi civil de Catalunya en cuanto expresamente declara lo siguiente: 'El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas especificas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse'.

Entre los Textos prelegislativos y de armonización, el artículo 4:113 de los PECL señala que 'la anulación debe comunicarse en un plazo razonable, conforme a las circunstancias, a partir del momento en que la parte que anula el contrato haya tenido noticia de los hechos relevantes o hubiera debido tenerla, o desde el momento en que haya sido libre para actuar'; y tal criterio ha sido recogido también en el artículo 1304 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos: 'La acción de anulación caducará a los dos años y este tiempo empezará a correr: En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado. En los de error o dolo, y en el caso contemplado en el artículo 1291 de este Código, desde que el legitimado para anular el contrato hubiese conocido o debido conocer la causa de la anulabilidad'.

A lo dicho se ha de añadir que la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 tampoco advierte la concurrencia de dudas de derecho cuando anula una sentencia de la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid que, precisamente, había estimado la caducidad de una acción de nulidad de una orden de compra de participaciones preferentes del banco islandés Landbanski, confirmando el Tribunal Supremo la decisión de la instancia donde se estimaba la demanda con imposición de costas a la entidad demandada.

La cuestión de la caducidad no sería suficiente pues suficiente para no imponer las costas del recurso a la apelante, en el caso de habérsele desestimado, pero dado que el mismo debe estimarse parcialmente, en cuanto a la declaración de nulidad de la conversión de participaciones preferentes en acciones, y la posterior venta de éstas al FGD, la no imposición deriva de aplicar el art. 398.2 LEC.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en cuanto a la declaración de nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones, y su posterior venta al FGD, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.