Sentencia CIVIL Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 630/2014 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 630/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 493/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

S E N T E N C I A Nº 366/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 1 de Diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 493/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de PRONOBAC, S.L. contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda presentada porPRONOBAC, S.L.,representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Eva Canal Guarné, contraBANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,y establezco los siguientes pronunciamientos:

1)Se declara la nulidad de pleno derecho del contrato marco de operaciones financieras (CMOF) de fecha 30 de enero de 2008 y su documento de confirmación, de la misma fecha, suscrito entrePRONOBAC SL,yBANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.,En consecuencia, procédase a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de las actoras en virtud de los contratos anulados, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto a la otra en virtud de los mismos.

2) Asimismo, se condena a la demandada a restituir a la actora cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase se hayan cargado en cualquiera de sus cuentas como consecuencia del contrato anulado. Y al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas a BSCH, desde la fecha en que aquéllas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria, previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a la demandante, desde la fecha de los citados abonos.

Condeno a la demandada al pago de las costas causadas en el procedimiento.'

En fecha 25 de marzo de 2014 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Procede aclarar la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 , dictada en los autos nº 493/2013, sobre nulidad de contrato y, consecuentemente donde se reseña BBVA debe decir Banco Santander Central SA y donde dice IPC debe decir Euribor, quedando el resto de la sentencia como se dictó.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

La demandada se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de las costas de ambas instancias a la recurrente.

SEGUNDO.-Expone la apelante su impugnación de los pronunciamientos relativos a la aplicación al contrato de la ley 47/07 de 19 de diciembre, que deba ser la actora ser considerada como minorista, que la contratación estuviera presidida por el error y que se le condene en las costas, aludiendo a la existencia de errores no solo de valoración de la prueba sino de análisis del contrato y de la normativa aplicable, así como a la falta de motivación .

Además expone la falta de diligencia del Sr. Candido , en tanto que representante legal de la actora, al no leer los contratos, de modo que de haber habido un error en el consentimiento sería de carácter inexcusable, añadiendo que la emrpResa matriz del conglomerado empresarial que dirige el Sr. Candido , Grupo Capel Godoy S.L. tiene como objeto social , entre otros , la tenencia e inversión de activos financieros.

Sigue exponiendo que no puede entenderse que dio una información deficiente o equívoca, no teniendo obligación de llevar a cabo el Test de Conveniencia estando la ley 47/07 al inicio del periodo de adaptación de seis meses.

Considera que la complejidad de los contratos no significa ilegibilidad y que sí se informó de la naturaleza jurídica del producto, operando además la documental aportada, esto es el contenido del contrato, ante las versiones contradictorias de las partes, debiendo la apelada probar el error.

En cuanto a la cancelación anticipada del contrato y su información, valora que la misma no forma parte de la esencia del contrato, por lo que un error basado en este punto no podría prosperar. Refiere que el coste de cancelación anticipada no puede ser calculado a priori, por depender del valor de mercado, no existiendo norma legal que le indique que deba hacer simulaciones.

Entiende que es inexistente la obligación de informar sobre la evolución futura del euribor, desconociendo el banco la bajada de los tipos que aconteció a partir de finales del año 2008.

Finalmente alude a las dudas de hecho y de derecho, como excepción del art. 394 de la L.E.C . respecto a la imposición de las costas, entendiendo necesario que se revoque el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la condena en las costas que se le impone.

TERCERO.-Consta en autos Contrato Marco de Operaciones Financieras ( CMOF) , de 30/01/2008, que entre otros presenta como objeto las Permutas Financieras. En la misma fecha se suscribió Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés Orden y Préstamo Hipotecario, siendo el capital prestado a Pronobac, S.L. 3.129.000 euros.

Debe también destacarse e. mail del Sr. Florencio , por la apelante, al Sr. Candido , por la demandada, siendo el asunto del SWAP, aludiendo al 'derivado ' sobre el que se le había comentado, exponiéndose unas meras consideraciones tales como la ventaja durante 9 meses, el mínimo de dos años, y que expresamente en cuanto a la liquidación al final del periodo de cada año' aunque salga negativo , habrás diferido el pago de cuotas, al menos en cuanto al euribor , míratelo y comentamos '.

CUARTO.-En la vista el Sr. Candido asumió ser también administrador de otras empresas del grupo Capel Godoy y ser quien negociaba con los bancos, no contando la empresa con asesores externos sino a raiz de la crisis. Sobre el Swap expuso que precisando de préstamo, el banco le dijo que la operación estaba aprobada pero que debía hacer un seguro de Swap. Añadió que no se había leído los contratos dado que Justo se lo comentó por teléfono, Nicolas le mando un e. mail y ya en la Notaria para fimar la Hipoteca, le llevaron los contratos de autos para su firma, no habiéndolos visto antes. Refirió que sí había leído el e.mail, habiendo extremos que no entendía, si bien sostuvo la necesidad que tenía de firmar el Swap y además que confiaba en el Banco, habiéndole dicho que era positivo para ellos su suscripción y que era un seguro. También manifestó que habían pagado hasta el final del contrato por ser su manera de actuar y que no le habían explicado la existencia de liquidaciones negativas, firmando lo que le pidieron. En cuanto a su formación, expuso haber estudiado hasta 1º de BUP , no teniendo conocimientos en el mercado financiero.

El Sr. Florencio , por la apelante, negó haber aconsejado nada, refiriendo que el Sr. Candido acudió pidiendo información sobre como cobertuar, explicándole varios productos. En cuanto a su propia formación expuso haber cursado formación profesional y los cursos que la entidad de crédito impartía. Asumió no haber explicado a aquel que el producto era de alto riesgo, desconociendo que el Banco de España lo hubiera calificado así. En cuanto a la cancelación anticipada manifestó que estaba en el CMOF, no figurando su coste y que el contrato no contenía gráficos, que sí le fueron entregados a parte, lo que también ocurría con los ejemplos. Negó conocer como se contrataba en el mercado secundario. Así mismo, en cuanto al test Midif expuso que no se había hecho por estar la norma en periodo de carencia.

El Sr. Salvado, apoderado de la apelante, manifestó haber intervenido en la operación solo como firmante, no conociendo el mismo el producto.

El Sr. Urbano , empleado de la entidad de crédito, refirió haber tratado con el apelado únicamente tras la firma de los contratos.

QUINTO.-Dado el objeto de la apelación debe referirse inicialmente que no se aprecia la falta de motivación que se aduce. Ha de tenerse presente que conforme al artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E . , cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74 ), 14 enero 1991 ( RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70). Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es suficiente, porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C.de 26 de octubre de 1992 .) y tales reglas son observadas sobradamente por la sentencia de instancia, en tanto recoge el proceso lógico-jurídico que conduce al pronunciamiento que acuerda y resuelve sobre las cuestiones sometidas a debate, conociendo las partes la argumentación que sostiene aquel y la valoración de la prueba que se ha hecho.

SEXTO.-A la vista del contenido de las actuaciones no procede estimar el recurso de apelación.

Inicialmente debe exponerse que la normativa MIFID sí estaba en vigor cuando se suscribieron los contratos de autos y que si bien las entidades que prestaban servicios de inversión debían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esta Ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley, tal y como establece la disposición transitoria 1ª de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ello no supone que el articulado que contiene no resulte de aplicación al supuesto de autos, más allá de aquello a lo que se refiere la expuesta D. T 1 ª, no pareciendo que entre ello se halle el test Mifid. Además antes de la reforma referida también pesaba sobre la entidad de crédito la obligación de informar debidamente, ante la contratación de productos como el de autos.

Partiendo de lo expuesto, a la luz de la prueba practicada no considera ésta Sala procedente estimar el recurso, valorando que no se ha probado por la recurrente que hubiera facilitado la información debida .

Conforme al contenido del art. 79 bis de la L.C .V vigente al tiempo de suscripción de los contratos, la información que debía otorgarse a los clientes debía ser ser imparcial, clara y no engañosa, debiendo ser las comunicaciones publicitarias identificables con claridad como tales, y proporcionándoseles, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.Además se añade que el cliente debería recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Debe también considerarse que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y solo será nulo un contrato sí es prestado por error, violencia, intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Lo relevante, partiendo de los hechos expuestos, será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

Llegados a este punto, debe también tenerse presente que será la apelada, que pretendía la nulidad, quien debió acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber probado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia.

Partiendo de todo lo expuesto no puede entenderse ni acreditado ni observado, que se hubiera cumplido con el expuesto deber de información, considerando lo manifestado por el Sr. Candido y por los trabajadores de la entidad de crédito, que no puede ser sino valorado a la luz de esa relación laboral partiendo de lo que se manifestó en la vista y sopesando la existencia de un interés al menos indirecto en el procedimiento.

Pues bien, no resulta del testimonio de aquellos que la información hubiera sido la debida, remitiendonos a lo expuesto por el Sr. Florencio en cuanto a sus propios conocimientos sobre el producto de autos y a lo que realmente explicó al Sr. Candido , a lo debe unirse lo que refirió éste y que no existe constancia documental bastante de una información clara, pues la explicación contenida en los contratos y el folleto es mínima, presentando unos términos que no resultan de fácil comprensión y si bien pueden servir para hacerse una idea del funcionamiento del producto no determinarán un conocimiento de las reales circunstancias y escenarios que pueden darse, no poniendo de relieve alcance sobre la cancelación. Todo ello nos sitúa en el plano del error, como también lo hace el hecho de que la primera vez que la apelada pudiera ver los contratos fuera ya en la Notaría.

Tampoco consta que se realizara una simulación con diferentes escenarios que permitiera a la apelante hacerse una idea real de las obligaciones que la firma le supondría, de forma comprensible y clarificadora de lo que suponía en concreto en todas las distintas situaciones que pudieran ocurrir, y le llevaran incluso a los escenarios de altas liquidaciones negativas, como las que finalmente tuvo afrontar, sirviendo de claro exponente de lo expuesto las parcas explicaciones que se contiene en los contratos y que el folleto sobre el SWAP Flotante Media tampoco permite una comprensión correcta del producto, no constando además ninguna información sobre la cancelación anticipada, cuestión de vital y trascendente importancia, más que la escueta y nada clara mencion que contiene el Anexo sobre Funcionamiento' Producto SWAP Convertible con Cap con Knock-Out'

Con la documentación que obra en autos no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, no pudiéndose obviar que el Sr. Candido no presenta formación sobre la materia que nos ocupa, que no puede deducirse del mero hecho de que sea administrador de la sociedad y que nos hallamos ante un cliente minorista, pese a lo que refiere la apelante, conforme a la Ley 24/1988, art. 78 bis y presentando una clara situación de endeudamiento financiero, que la pericial que aportó cifra en el 99,92%, lo que le confería el máximo nivel de protección.

Como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 , entre otras, queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelante vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la apelada y dada su condición de cliente de un complejo producto financiero. Como se señala en la STS de 20/01/2014 el propio artículo 79 bis de la L.M .V. muestra que la información es imprescindible para que un cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Además es procedente mencionar que según STS de 15/09/2015 ' La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume.'

Continúa exponiéndose en la referida resolución que 'Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación...' .

Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente no cumplió la apelante con el deber de información que le incumbía, recayendo el error sobre un elemento esencial del contrato y hallándonos ante un error excusable.

Según STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982 179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y las del otro contratante.

No consta que el administrador de la apelada no hubiera conocido lo firmado y su alcance, por una mera falta de diligencia, dado que ni contaba con conocimientos suficientes, ( no alterando lo anterior el hecho de que la socidad Grupo Capel Godoy Sociedad Limitada de la que era administradora Dª Rocío , presente entre sus diferentes objetos el de tenencia e inversión de activos financieros, no habiéndose probado que hubiera un real desempeño del mismo y no mera enunciación de aquel entre la seríe de los que se recogen), ni con el contenido de los contratos hubiera podido alcanzarlo, máxime cuando solo pudo leerlo a la vez que se procedía a su suscripción, según participó en la vista teniendo plena confianza en la entidad de crédito.

En consecuencia debe desestimarse la apelación, dada la ausencia de información precisa y debida sobre los contratos, pues no puede partirse de que negada aquella por la apelada en los términos precisos, no existe prueba fehaciente alguna de la misma, ni en cuanto al funcionamiento del producto ni en cuanto al coste de la cancelación de forma previa, no entendiendo tampoco que nos hallemos ante un supuesto de negligencia o falta de diligencia de la apelada, dado que la propia terminología de los documentos, no hacía posible una razonable compresión de su contenido, que debía haber sido explicado debidamente, existiendo claramente error y siendo nulo el consentimiento .

Por todo ello debe confirmarse la resolución de instancia, mostrando ésta Sala acuerdo con el criterio de la resolución apelada.

SÉPTIMO.-Las costas de ésta alzada deben imponese a la apelante al haberse desestimado la apelación y ello conforme a lo previsto en los arts. 394 en relación con el art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2013 y aclarada por Auto de 25 de marzo de 2014 , por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Cornellà de Llobregat , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas en ésta alzada a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.