Sentencia Civil Nº 366/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 428/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00366/2016

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N (LA CORUÑA)

Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081

N.I.G.15030 42 1 2014 0012314

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000428 /2016IS

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000676 /2014

Recurrente: FEBESGAR S.L.

Procurador: RICARDO SANZO FERREIRO

Abogado: ROSA ELVIRA FUENTES MACIA

Recurrido: Demetrio

Procurador: PATRICIA BEREA RUIZ

Abogado: MONICA RODRIGUEZ GARCIA

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En A CORUÑA, a diez de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante estaSección 3ªde la Audiencia Provincial deA CORUÑA, los autos de P. ORDINARIO Nº 676/2014, procedentes delJDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 de A CORUÑA, a los que ha correspondido elRollo RPL Nº 428/2016, en los que aparece como parteAPELANTE/DEMANDADO: - FEBESGAR S.L.-,con CIF B-15727118, y domicilio en Chan de Aldea Nº 30- Veigue-Sada (A Coruña), representada por el Procurador Sr. SANZO FERERIRO y bajo la dirección de la Letrada Sra. FUENTES MACIA; y como APELADO/DEMANDANTE: -D. Demetrio -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM001 NUM002 -Cambre (A Coruña), representado por la Procuradora Sra. BEREA RUIZ y bajo la dirección de la Letrada Sra. RODRÍGUEZ GARCÍA, sobre Reclamación de cantidad por resolución de contrato de compraventa.

Y siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDOlos de la sentencia de fecha 29-12-2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Patricia Berea Ruiz, en nombre y representación de D. Demetrio , contra la entidad mercantil FEBESGAR S.L., y, en consecuencia:

1.- Declaro la resolución del contrato de compraventa de la vivienda NUM003 , portal Nº NUM004 de la CALLE000 de Carral (A Coruña), celebrado entre D. Demetrio y FEBESGAR, S.L., acompañado como documento Nº 2 a la presente demanda.

2.- Condeno a la demandada a que restituya a la actora la suma de 83.200 euros y los intereses legales de dicha cantidad desde el 10 de enero de 2013 hasta la fecha de sentencia, y desde esta, de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al pago del interés anual de dicha suma igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago.

Condeno en costas a la parte demandada'.

PRIMERO.-Interpuesta la apelación por la entidad -FEBESGAR S.L., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Sanzo Ferreiro.

SEGUNDO.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 5-10-2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Sanzo Ferreiro, en nombre y representación de la entidad Febesgar S.L., en calidad de apelante-demandada y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Berea Ruíz, en nombre y representación de D. Demetrio , en calidad de apelado-demandante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

TERCERO.-Por providencia de fecha 18-10-2016 se señaló para votación y fallo el pasado día 8-11-2016, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes,

PRIMERO.-Fueron tres los motivos de apelación articulados por la demandada, oponiéndose a la acción resolutoria planteada de contrario, frente al contrato de compraventa que ligaba a ambas partes, en concreto de9 de Octubre de 2012.

En primer término que no se ha tenido en cuenta la finalidad inversora de la misma y sus circunstancias particulares, con las consecuencias que de ello han de derivarse, a la hora de interpretar el contrato respecto al plazo de entrega, circunstancias que al entender de la recurrente a través de la prueba articulada, documental y testifical, debe llevarnos a la consideración de que el plazo no es esencial.

En segundo lugar, por la no apreciación de la fuerza mayor.

En tercer lugar, por la vía apreciación del abuso del Derecho.

Pues bien, en cuanto al primer motivo parte la sentencia apelada que la fecha aproximada pactada de entrega era a principios de 2013, y que la presentación de la demanda es de 24 de Julio de 2014 , 'es decir un año y medio después de la fecha prevista', todavía no se había acordado la entrega de la vivienda, con lo cual ello supuso una frustración de las legítimas expectativas del comprador. Sin embargo tal interpretación parece excesivamente reduccionista, pues el 9 de Sep. de 2014 la promotora requirió para elevar a escritura pública la vivienda en cuestión, y ello ocurrió antes del emplazamiento del demandado el 25 de septiembre de 2014 (F-42 vuelto).

La cláusula sexta del contrato regulaba que el período de entrega de la vivienda sería de 3 meses, a contar desde la firma, con elevación a escritura pública, salvo que concurriesen causas de fuerza mayor.

El plazo pactado fue tan breve, 9 de Enero de 2013, pues de la documental se deduce que la obra estaba terminada.NOotro sentido tiene que el 9 de Julio de 2012 se emitiese certificado final de obra, visado el 18 de Julio (F-69), con acta de recepción, solicitándose la licencia de 1ª ocupación el 24 de Junio de 2012.

De hecho el 2 de octubre de 2012, estaba redactado el borrador de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal (F-79 y 80), y enviado a la notaría, a fin de preparar la escritura de distribución de la hipoteca sobre la edificación.

Luego, quiérase o no, no estamos ante un caso de un incumplimiento total u obstruccionista, o una edificación no terminada, sino que el30 de noviembre de 2012se otorgó por el Concello lalicencia de 1ª ocupación(F-167), siendo indiscutible tal fecha, luego antes del vencimiento del plazo pactado.

Lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en contra de lo sostenido por la sentencia apelada, es que la vivienda junto con otras se adquirió como inversión, pues proviene de una cesión que la empresa suministradora de Ferralla a la promoción, efectuó Ferralla Lois S.L., que compró en la misma, por cuestiones empresariales, pues según declaró el representante de la recurrida y el de la empresa de Ferralla, para participar en la obra tenían que a su vez participar en la promoción, y ulteriormente los pisos se cedieron a D. Amadeo en pago de deudas, y éste a su vez lo pasó al hijo de su mujer. El documento Nº 1 de la contestación no impugnado así lo acredita. En definitiva, el que tuvo el original derecho sobre los tres pisos de la promoción fue el Sr. Cecilio , que los cedió a D. Amadeo . Pisos que ulteriormente fueron cambiados, con consentimiento de las partes.

No parece en consecuencia el requisito del plazo como algo esencial, sino que nos movemos en acuerdos comerciales, por motivos de deudas o de otra índole.

SEGUNDO.-En efecto, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 5.II.2016 -actualmente en casación- sobre la misma obra. El art. 1.124 del C.C . ha venido siendo interpretado en el sentido que no cualquier incumplimiento basta para provocar la resolución de la relación contractual, véanse por su claridad las sentencias del T.S., de 18 de Octubre de 2013 y 5 de Febrero de 2014 , ello en base a los principios de 'conservación del negocio', y respeto a la palabra dada.

Además las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado donde ya en el propio contrato se indica que la obra está 'totalmente finalizada y pendiente de la formalización de la escritura de obra nueva, y división horizontal', por mucho que se intentara discutir en el acto del juicio, siendo contradictorio al respecto D. Amadeo en la testifical practicada, conducen a mantener el contrato, y es que días antes de otorgarse la licencia de 1ª ocupación, se publicó la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de restructuración y resolución de las entidades de crédito (por el que se crea el SAREB), obligando 'ex lege' a transmitir todos los créditos de promociones, a las entidades bancarias participadas por el FROB a la citada sociedad. Luego NCG BANCO, hoy ABANCA, no podía otorgar la distribución de la hipoteca. Véase el art. 48.1 b) con la obligación de transmisión de todos los activos superiores a 250.000 €, lo que ocurrió el 21.XII.2012.

La visualización del juicio revela, que la empresa demandada trató desde el primer momento arreglar la situación con el SAREB. Ello era perfectamente conocido por los implicados, incluso no lo negó D. Amadeo .

El plazo no se revela esencial al ser un acuerdo comercial, con cesiones ulteriores, aunque ahora se indique por el destinatario final de la casa la iba a ocupar, se puso un plazo breve porque la obra estaba acababa -salvo algún remate-, obteniéndose antes del transcurso del plazo pactado licencia de 1ª ocupación. Al surgir el problema del Sareb se hicieron reuniones con los adquirentes, y la actitud de la vendedora, según declaro un empleado del Banco Sr. Imanol , que llevaba la gestión con el SAREB fue muy activa, siendo difícil contactar con la misma, dado el número de activos cedidos, que no se completó hasta Agosto de 2013, pudiendo empezar a disponer de los créditos muy lentamente.

En consecuencia, deduciéndose que las partes no quisieron dar al plazo un carácter esencial, pues véase que D. Demetrio no requiere por Burofax hasta el 2 de Junio de 2014, se estima que con el incumplimiento del plazo no se frustraron las legítimas expectativas para satisfacer el interés del apelado.

Así el mero retraso, como nos enseña la sentencia del T.S. de 26 de Junio de 2015 , por sí solo, no resulta determinante de la resolución del contrato, sino que deben tomarse en cuenta las declaraciones de las partes en el contrato, y su conducta posterior como medio o criterios de interpelación del art. 1.282 del C.C . ( S.T.S. 14-Oct.2015 ).

Incluso en el requerimiento realizado se habla de una 'propuesta de solución', que pasaría porque se aviniese la promotora a otorgar los contratos 'con el precio actualizado', 'o a la devolución de las cantidades entregadas o facturadas hasta la fecha'. Véase que incluso D. Amadeo en su declaración testifical primero declara que ' Fausto ' ( Fausto ) le debía el dinero a él, pero luego que fue una cesión pero que yo lo pagué, declarando que los tratos eran que para trabajar en la obra había que comprar pisos, realizando él la carpintería, habiendo acabado la carpintería a finales de 2012; y finalmente Don. Cecilio titular inicial de tres pisos dijo que se retenía del precio la obra, y el plazo de entrega no era esencial, recordando que su contrato ulteriormente rescindido no tenía ninguna fecha.

La Sala en consecuencia, se decanta por el mantenimiento del negocio, habiéndose consentido el retraso hasta el 2 de Junio de 2014, y el 9 de Sep. 2014 la promotora a su vez estaba requiriendo para elevar a público el documento privado. En definitiva al no ser un elemento esencial el plazo, no se entiende que exista un interés jurídicamente atendible, por lo que el intento de resolución se considera abusivo.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso, siendo ya intranscendente examinar los otros motivos, que esta Sala contempló en la sentencia aludida, entendiendo que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor.

TERCERO.-No se hace una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 Nº 2 de la L.E.C . La desestimación de la demanda en la instancia, obliga a imponer las costas a la demandante a tenor del art. 394 Nº 1 de aquélla.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto,la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 11 de esta ciudad de 29.11.2015 , y en su lugar dictamos otro por la que se desestima íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones articuladas, con imposición de costas en la instancia a la demandante, y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-