Sentencia Civil Nº 366/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 282/2016 de 11 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0087252

Recurso de Apelación 282/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Juicio Verbal (250.2) 494/2015

APELANTE::D. /Dña. Severiano

PROCURADOR D. /Dña. JORGE VAZQUEZ REY

APELADO::BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

SENTENCIA Nº 366

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a once de julio de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, designando a la Ilma., Sra. Magistrada Ponente actuando como órgano unipersonal de apelación, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal número 494/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante,D. Severiano representado por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey, y de otra, como demandada-apelada,BANKIA S.A., representada por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, en fecha 23 de Octubre de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador D. Jorge Vázquez Rey, en nombre y representación de D. Severiano , debo absolver y absuelvo libremente a la demandada BANKIA, S.A., representada por el procurador D. Ricardo de la santa Márquez, de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, lo que se ha cumplido el seis de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formuló demanda por Severiano contra Bankia SA en cuyo suplico se insta la declaración de nulidad (anulabilidad) de la orden de suscripción de acciones de Bankia SA con condena a la entidad demandada a proceder a la restitución del importe satisfecho de 5569,34 euros más los intereses legales con restitución de las acciones o caso de haberse vendido la devolución de la cantidad percibida con intereses legales y en caso de haber percibido algún dividendo , devolución de la cantidad con interés legales; con carácter subsidiario, se condene a la demandada al pago a indemnización de perjuicios en los mismos términos.

La demandada Bankia SA se opuso a la estimación de la demanda y solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Se desestimada por la juez de instancia la solicitud de suspensión y se desestima la demanda. Se aprecia falta de legitimación activa de la actora en cuanto al petitum principal con base en la venta de las acciones que el demandado voluntariamente llevó a cabo el día 31 de diciembre de 2012 impidiendo la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido objeto del contrato . En cuanto a la acción hecha valer de forma subsidiaria se desestima igualmente la demanda por no resultar aplicable el artículo 28 LMV.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante formulándose oposición al recurso por la apelada Bankia SA.

SEGUNDO.-No se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

Esgrime la apelante como motivos de recurso los siguientes: PRIMERO .- legitimación ad causam para entablar la nulidad ; SEGUNDO.- de la aplicabilidad de la doctrina de los hechos notorios , existencia de los estados financieros de Bankia en su salida a bolsa; TERCERA .-incorrecta valoración de la prueba e infracción de los artículos 1261 , 1265 , 1266 y 1269 CC y artículo 60 LGDCU respecto de la concurrencia de vicios del consentimiento ; CUARTO.- efectos de la nulidad tras la venta de las acciones ; QUINTO.- error en la desestimación de la acción subsidiaria ; SEXTO .- infracción en la aplicación del artículo 217 LEC en cuanto a la carga de la prueba de la información precisa y fiel en la salida a bolsa ; SÉPTIMO.- en cuanto a las costas aplicación del artículo 394 LEC con imposición de costas a la demandada en primera instancia y en la alzada.

El recurso se estima en cuanto a la procedencia de la estimación de la demanda en relación a la acción principal, nulidad por vicio de consentimiento.

Se desestimó tal acción al apreciarse por la juez a quo falta de legitimación de la actora a la vista de la venta de las acciones .Pues bien, tal venta no afecta a la legitimación del accionante. Como señala la STS 9 de diciembre de 2015 en relaciona a la confirmación de contrato y contradicción con los actos propios: 'Esta Sala ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos (que en este caso fueron propuestos por Banco Santander de modo que los nuevos contratos contenían condiciones que le eran más favorables que aquellos a los que sustituían), pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

No se produce una contradicción con los actos propios que infrinja el art. 7.1 del Código Civil porque estos actos no tienen carácter inequívoco, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación, confirmando el negocio concertado por error '.

En este caso la venta de las acciones no afecta a la nulidad de la adquisición ni supone la subsanación de la nulidad de ésta por lo que la actora conserva su legitimación. Efectivamente no se desprende del acto de la venta la voluntad de la parte de convalidación o confirmación del contrato. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial, así en Sentencia Sección 20ª de 18 de febrero de 2016, Sentencia Sección 10ª de 11 de febrero de 2016 , Sentencia Sección 19ª de 16 de diciembre de 2015 , Sentencia Sección 19ª de 27 de abril de 2016 , Sentencia Sección 18ª de 9 de mayo de 2016 , Sentencia Sección 14ª de 25 de abril de 2016 .

Así pues debe examinarse la procedencia de la acción de nulidad hecha valer por la demandante.

Para la resolución del recurso debe ser tenido en cuenta efectivamente que conforme dispone la LMV vigente en el momento de la suscripción en sus artículo 26 a 28 la oferta pública de suscripción exige la publicación de folleto informativo aprobado por la CNMV cuya finalidad no es otra que ofrecer a los posibles suscriptores de las acciones la información necesaria para la adopción de la decisión de inversión. Así en el Artículo 27 relativo al Contenido del folleto en su número 1 se establece: 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.'

Dicha normativa se completa por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla la LMV en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijando el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2001/34 (Directiva del folleto).).

De acuerdo con los datos sobre el emisor recogidos en el resumen del folleto informativo, Bankia informaba a sus clientes que el valor nominal de la acción (2 euros) más la prima de emisión (1,75 euros) estaba por debajo de su valor real (estimado en unos 4 ó 5 euros)en base a los datos de solvencia ofrecidos cabría la posibilidad de una revalorización inmediata-

Entre los hechos notorios que afectan al caso resultan de especial relevancia los siguientes:

El 4 de mayo de 2012, Bankia remitió a la CNMV las Cuentas Anuales individuales del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2011 y las cuentas anuales consolidada de dicho ejercicio pero sin auditar y a través de un hecho relevante. En las citadas cuentas se establecía un beneficio para el ejercicio 2011 de 304,789 millones de euros, lo que en apariencia era consistentes con los datos y resultados contables publicados para la salida a Bolsa.

El 9 de mayo de 2012 se solicita por la nueva dirección la intervención de BFA, matriz de Bankia, a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Con fecha 25 de mayo de 2012, Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas anuales del ejercicio 2011, esta vez auditadas, en las cuales se reflejaban unas pérdidas de 2.979 millones de euros frente a las presentadas sin auditar unos días antes lo que provocó que ese mismo día la CNMV suspendiera la cotización de las acciones de Bankia en la Bolsa a petición de la propia entidad. Ese mismo día se solicitó la inyección de 19.000 millones para recapitalizar BFA, sumados a los concedidos 4.465 millones importe de las participaciones preferentes que el FROB había suscrito y desembolsado cuando se creó el BFA. El resultado del devenir de tales acontecimientos fue la pérdida de valor de las acciones, pérdida de valor que no se debió desde luego a las fluctuaciones propias del mercado a que están sometidas las acciones cotizadas.

La reformulación de cuentas con la puesta en evidencia de unas pérdidas de 2.979 millones de euros en lugar de los 305 millones de beneficio comunicados a la CNMV apenas unos días antes llevan a concluir que necesariamente los datos relativos a la solvencia de la entidad contenidos en el folleto informativo no obedecían a la realidad .Y sin entrar en si hubo ocultamiento malicioso o no de información por parte de la entidad emisora lo cierto es que los datos ofrecidos resultaron inveraces y por tanto dieron lugar a que la decisión de inversión se adoptara con error que debe ser calificado como excusable, sin que para llegar a esta conclusión haya que examinar prueba pericial alguna . Tales hechos se avienen plenamente a los dictados de nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 en cuanto a que debe ser tenido como hecho notorio :' El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo , RC 1561 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC ) que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero , RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba.'

En cuanto al carácter excusable del error , recuerda la STS 5 de marzo de 2013 ' Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .La primera dice: 'Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negocia les una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte 'Y la segunda: 'Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba.'

Procede en definitiva la estimación de la demanda y la condena a la demandada Bankia conforme lo previsto en la artículo 1303 CC . Al haberse procedido por la actora a la venta de las acciones el importe recibido deberá descontarse del total invertido.

La STS de 3 de febrero de 2016 nº de recurso 541/2015 y STS de la misma fecha nº de recurso 1990/15 han resuelto en este sentido en los siguientes términos: 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. De la LMV y 16 y ss. Del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. (...)

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

Deben ser por tantos estimados los motivos de recurso y revocada la sentencia de instancia en tanto procede declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento con los efectos previstos en el artículo 1303 CC .

CUARTO.-.- Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada por aplicación del artículo 394 LEC , no procediendo al imposición de costas de la alzada por aplicación del artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE ESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Severiano CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 90 DE MADRID EN FECHA 23 DE OCTUBRE DE 2015 EN PROCEDIMIENTO VERBAL NUM 494 /2015 , RESOLUCION QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE ACUERDA ESTIMAR LA DEMANDA Y DECLARAR LA NULIDAD DE LA ORDEN DE SUSCRIPCION DE ACCIONES DE BANKIA SA POR VICIO DE CONSENTIMENTO Y CONDENAR A LA DEMANDADA BANKIA A DEVOLVER A LA ACTORA LA CANTIDAD INVERTIDA, CON LOS INTERESES LEGALES DEL CAPITAL INVERTDO DESDE LA FECHA DE LA INVERSION, DESCONTANDO LA CANTIDAD PERCIBIDA POR LA ACTORA POR LA VENTA DE LAS ACCIONES CON LOS INTERESES DE LA MISMA . LAS COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA SE IMPONEN A LA DEMANDADA SIN QUE PROCEDA IMPOSICION DE COSTAS EN LA ALZADA.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por la Magistrada que la ha firmado. Doy fe. En Madrid, a