Sentencia CIVIL Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 255/2016 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 255 (143) 16.
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 64 / 13.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE ALCOY.
SENTENCIA NÚM. 366/2017
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de septiembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcoy; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Constantino y D.ª Olga , apelantes por tanto en esta alzada, representados
por el Procurador D. FRANCISCO GADEA ESPÍ, con la dirección del Letrado D. FRANCISCO JESÚS MOYA
CORDERO; siendo la parte apelada D. Jacobo (impugnante asimismo de la sentencia) y D. Baltasar
, representados, respectivamente, por las Procuradoras D.ª ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ y D.ª MARÍA
TERESA BELTRÁN REIG, con la dirección respectiva de los Letrados D. JOSÉ MARÍA TORRAS BELTRÁN
y D.ª CRISTINA MARHUENDA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Alcoy, se dictó Sentencia, de fecha 31 de marzo del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Jorge Gadea Espí en representación de D. Constantino y Dña. Olga contra D. Jacobo , representado por el Procurador de los Tribunales D.

José Blasco Pla y D. Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Trinidad Lllopis Gomis, debiendo imponer las costas causadas en este procedimiento a las partes demandantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 / 7 / 17, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitadas por la parte actora acciones fundadas en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) contra el arquitecto superior y el arquitecto técnico que intervinieron profesionalmente en la construcción de la vivienda unifamiliar, por haber aparecido diversos daños con posterioridad a su finalización, la sentencia dictada en primera instancia, tras no acoger los alegatos de prescripción y de caducidad argüidos por la dirección letrada del Sr. Jacobo , ha desestimado la demanda al considerar que ninguno de los vicios son imputables a dichos profesionales.

Contra esta decisión se alza la otrora parte demandante, que reitera las alegaciones y pretensiones deducidas en la primera instancia.

También el mencionado codemandado Sr. Jacobo está disconforme con la desestimación de las excepciones de caducidad y prescripción, lo que obliga a abordar estas cuestiones con carácter prioritario.



SEGUNDO.- Sabido es que la LOE distingue dos tipos de plazos: 1) el plazo de responsabilidad o de garantía, que es aquel dentro del que debe aparecer o manifestarse el vicio o defecto constructivo (plazos establecidos en el artículo 17.1 LOE , que son, para sus respectivos casos, de 10 años, 3 años y 1 año); y 2) el plazo de prescripción, de ' dos años a contar desde que se produzcan dichos daños ', en el que debe ejercitarse la acción, que comienza a contar desde que aparece el vicio constructivo (manifestado dentro del plazo de garantía).

El plazo de garantía se cuenta ( artículo 17.1) ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas '. Qué es la recepción de la obra lo determina el artículo 6 de la LOE , que dispone que ' La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes ' (apartado 1), añadiendo (apartado 2) que ' La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor '.

En la contestación a la demanda del arquitecto superior, Sr. Jacobo , se alegó que los daños aparecidos se debían a vicios o defectos de ejecución que afectaban a elementos de terminación o acabado de las obras ( art. 17 LOE ), con lo que deberían de haber aparecido en el plazo de un año, lo que no sucedió, puesto que la recepción de la obra tuvo lugar en octubre de 2009 y el informe pericial acompañado a la demanda se confeccionó en noviembre de 2012. Además, en cualquier caso, se habría producido la prescripción de la acción, puesto que transcurrieron más de dos años desde la recepción de la obra y el burofax que se le envió en septiembre de 2012.

La sentencia recurrida, con correcto criterio al entender del Tribunal, no ha acogido ninguno de los dos motivos de oposición. Los muy variados, y generalizados, daños aparecidos en la vivienda son serio indicio de una aparición sucesiva en el tiempo, producida entre la terminación de la obra y la emisión del informe pericial mencionado, con lo que se trata de daños continuados, aparecidos dentro del periodo de garantía establecido en la LOE. Así, el informe pericial de la actora es contundente al afirmar que el proceso de deterioro de la vivienda está activo y que la aparición paulatina de otras fisuras y grietas nuevas, prueban que las causas que las provocan persisten. Por tanto, no existe prueba de que los daños, que han ido apareciendo sucesiva y paulatinamente, no hayan aparecido dentro del periodo de garantía.

Tampoco la acción habría prescrito cuando se presentó la demanda, puesto que se dirigió reclamación extrajudicial a los codemandados (incluso de fecha anterior a la del informe pericial, lo que corrobora la existencia de los daños antes -lógicamente- de su emisión) que la habría interrumpido, sin llegar a culminarse el plazo prescriptivo de dos años establecido en la LOE.

Por lo dicho, desestimaremos la impugnación formulada por el arquitecto superior Sr. Jacobo .



TERCERO.- En orden a analizar la responsabilidad del arquitecto superior y el arquitecto técnico codemandados, se hace preciso determinar si la prueba practicada en la instancia ha sido correctamente valorada.

Ya anticipamos que, pese a la profusa y detallada valoración que efectúa la sentencia de instancia, no la compartimos, por las razones que se dirán.

Nos parece de suma relevancia el hecho de que la práctica totalidad de la vivienda unifamiliar construida se encuentre afectada por daños: grietas verticales y horizontales en la esquina del ático de la vivienda; grietas de las paredes exteriores de la fachada del casetón; grietas en la cara interior y exterior de los cerramientos; grietas y fisuras en los encuentros entre hojas de ladrillo y pilares de hormigón; grietas en los huecos de los muros; grietas diagonales y horizontales que nacen en las esquinas superiores de los huecos de paso; grietas horizontales en los paños ciegos entre elementos unitarios y morteros; grieta horizontal en entorno del desembarque de la escalera en la última planta; grietas en techos en distintas direcciones; grietas en tabiques; separación entre rodapié y solado de la cubierta de la vivienda, que provoca problemas de filtración de agua en el interior; grietas en el encuentro del solado con los muros y tabiques verticales; grietas en el perímetro de la caja de la escalera, grietas en el soporte de apoyo de los cubremuros de la cubierta; problemas de filtraciones de agua, humedades en diversas estancias, etc, etc.

Todos esos daños son agrupados en la sentencia recurrida en tres apartados, llegando el juzgador a la conclusión de que no existe responsabilidad alguna de los profesionales codemandados en la causación de ninguno de ellos: a) En cuanto a las grietas, la sentencia considera bien hecha la cimentación, porque se modificó el plano de cimentación, añadiendo que los dos peritos de los codemandados dan versiones distintas y absolutamente contradictorias sobre las causas de aparición de las grietas o fisuras, con lo que '... no se puede saber con exactitud cual es la causa de estos daños, al no existir otro informe pericial más objetivo '.

b) Respecto de las humedades por filtración, concluye el juzgador que no era necesaria la impermeabilización y se hicieron adecuadamente las pruebas de estanqueidad y escorrentías, pudiendo considerarse la existencia de defectos de sellado.

c) Humedades por defecto de impermeabilización en terrazas y goteras en falso techos, no se puede concretar la causa, pero no se puede considerar ni defecto de proyecto ni defecto de obra.

Analizaremos, nuevamente, la prueba practicada en el procedimiento en orden a depurar la responsabilidad de los profesionales codemandados.



CUARTO.- En lo que respecta al apartado ' grietas y fisuras entre los distintos elementos constructivos, y en los muros de cerramiento y tabiques divisorios, entre el suelo y el muro apareciendo una separación entre el rodapié y la solería de distintas magnitudes ' (fundamento de derecho quinto de la sentencia), el juzgador, tras una profusa valoración de la prueba practicada (fundamentalmente, las tres periciales), ha llegado a la conclusión de que la cimentación se efectuó correctamente, conforme al proyecto, que se modificó a la vista de un nuevo estudio geológico, con el fin de adaptarlo a la naturaleza arcillosa de la tierra en que la construcción se iba a asentar. Como quiera que el informe de la parte actora se fundaba en el error en el proyecto en cuanto a la cimentación, y dicho error ha quedado descartado por las modificaciones que se introdujeron; que el informe del arquitecto superior desecha que la causa sea el proyecto o la cimentación, atribuyéndola a la ejecución de la obra proyectada ' o a otras causas '; y que, en fin, el informe del arquitecto técnico considera que toda esta patología responde al asentamiento normal de la vivienda, la resolución recurrida opta por no imputar responsabilidad alguna a los demandados, por cuanto ' no existe una causa clara en virtud de la cual surjan estos daños '.

No podemos aceptar este razonamiento.

Los tres informes reconocen la afectación general de la vivienda por grietas y fisuras, en muros, tabiques, techos...y claro es que dichas patologías tienen un origen concreto, con independencia de que haya podido o no ser determinado por la prueba practicada en el procedimiento. Queremos decir que no es aceptable que, acreditado el daño, no pueda producirse un pronunciamiento condenatorio simplemente porque no ha quedado suficientemente clara su causa, pues ello equivaldría a admitir como natural la afectación generalizada de una obra nueva a grietas y fisuras, sin atribución de responsabilidad alguna.

Recogiendo este razonamiento, el art. 17.2 de la LOE establece como regla general la atribución individualizada de responsabilidad a cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo (' La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder ') y el art.

17.3, como excepción, la responsabilidad solidaria de aquéllos ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido ...'.

Tal regulación normativa es la congruente con una reiterada jurisprudencia de la que es simple ejemplo la STS 509/2015, de 17 de septiembre , que señala al respecto: ' La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo 1997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ) '.

La STS de 28 abril 2008 razona que '... acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo 2000 ). Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es cierto que la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , entre otras muchas). Ahora bien, la individualización de responsabilidades en el proceso constructivo ha de quedar contradicha adecuadamente por la parte recurrente, acreditando, salvo que se evidencie en la propia resolución, el origen e intervención de cada demandado en los defectos constructivos denunciados como requisito previo a la pretensión de que, la atribución o exclusión de responsabilidad, sea distinta a la que, en la sentencia combatida, se hace, ya que otra cosa supondría dar por incorrecta ésta, mediante una apreciación puramente subjetiva frente a la desinteresada y, en principio, prevalente del juzgador'.

Recordemos que el art. 17.8 LOE dispone que ' Las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño', con lo que es aceptable fundar la condena en el hecho de que se ha acreditado el daño en la vivienda de la parte actora y no se ha acreditado, por la dificultad que las periciales revelan, su causa u origen; pero, y ello es lo relevante, ninguno de los demandados ha acreditado que haya sido debido a caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o acto propio del perjudicado.

Por lo dicho, habrá lugar a la condena solidaria de los demandados a la reparación de las deficiencias a que nos hemos referido.



QUINTO.- En lo que se refiere a las ' humedades por filtración entra las carpinterías exteriores y los cerramientos, con la consiguiente aparición de manchas, mohos y el deterioro y desprendimiento de los acabados interiores ', el juzgador razona (fundamento quinto) que se deben a un defecto de sellado (aspecto relacionado con la ejecución de la obra) y de mantenimiento (pues el sellado, con el tiempo, puede ir desapareciendo).

La deficiencia consiste en la humedad que ha aparecido en paredes, por filtraciones entre las ventanas y la obra. También este daño es generalizado, como acredita el informe pericial de la actora, afectando a las ventanas-puertas de la planta baja.

Coincidimos con el perito en que, dentro de las condiciones de salubridad e higiene que debe reunir una vivienda, la estanqueidad cumple una función relevante, pues la correcta impermeabilización de los paramentos evita filtraciones al interior y, como es el caso que nos ocupa, la aparición puntual de hongos y moho.

No compartimos la inexistencia de responsabilidad por parte de los codemandados, con relación a estos daños.

La del arquitecto superior, por no haber previsto en el proyecto una solución constructiva correcta, pues se confió exclusivamente la estanqueidad a la colocación de un sellado de PVC. La pericial de la parte actora ofrece varias soluciones constructivas que hubieran evitado las filtraciones, y ninguna de ellas consta en el proyecto. Que no existiera obligatoriedad de impermeabilización no exime al arquitecto superior de haber previsto en el proyecto una medida que evitara las más que previsibles filtraciones que podrían producirse por agua de lluvia, pues el sellado de PVC (que la propia sentencia reconoce que va desapareciendo con el tiempo) se antoja insuficiente a tal fin.

La del arquitecto técnico, por cuanto admitiendo el hecho de que realizó pruebas de estanqueidad y escorrentías, es obvio que no lo fueron de manera adecuada, pues las humedades aparecieron al poco tiempo.

Por último, no podemos compartir, por falta de suficiente a tal fin, que el daño pudiera ser imputado a la propiedad (por falta de mantenimiento), pues, como hemos razonado con anterioridad, las deficiencias aparecieron dentro del periodo de garantía.



SEXTO.- En lo que atañe a las ' humedades por defecto de impermeabilización en las terrazas y goteras en falso techo provocados por actuaciones accidentales en ejecución de obra ' (fundamento quinto), la resolución, tras estimar probado el daño consistente en la existencia de humedades, reitera la posición de no atribuir responsabilidad alguna a los profesionales codemandados por ' ser complejo fijar la causa ', debiendo de tratarse de un defecto de ejecución concreta de la obra.

Por las mismas razones jurídicas, expresadas en un fundamento anterior, deberemos revocar la sentencia de instancia y atribuir responsabilidad a los codemandados. Nuevamente, la periciales practicadas por las partes demandadas concluyen con admitir las deficiencias pero imputarlas a actuaciones u omisiones ajenas a la parte en cuestión, con lo que resultan absolutamente contradictorias. Pero, como dijimos con anterioridad, probado el daño, ninguno de aquéllos ha acreditado la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o acto ajeno a su ámbito de actuación o dominio, con lo que no es aceptable la solución, simplista, de no hacerlos responsables, pues sería tanto como dejar indemne a la propiedad de la vivienda recién construidia.

Recapitulando, habrá lugar a la estimación del recurso interpuesto y revocación de la sentencia de instancia, dictando en su lugar otra que, declarando la responsabilidad de los codemandados en la causación de los vicios y defectos constructivos aparecidos en la vivienda familiar en cuya edificación intervinieron, condenarlos a repararlos, en la forma y modo establecidos en la pericial de la parte actora, con cumplimiento de las formalidades técnicas y administrativas que sean precisas para ello.

SÉPTIMO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ , en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

La desestimación de la impugnación motivará la condena en costas a la parte impugnante y la pérdida del depósito constituido para impugnar.

OCTAVO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D.

Constantino y D.ª Olga , y desestimación de la impugnación formulada por D. Jacobo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcoy, de fecha 31 de marzo del 2015 , en los autos de juicio ordinario n.º 64 / 13, debemos revocar y revocamos dicha resolución , que se deja sin efecto, dictando en su lugar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquéllos contra D. Jacobo y D. Baltasar , los declara responsables de los daños relacionados en el informe pericial de la parte actora, aparecidos en la vivienda propiedad de los demandantes, y los condena solidariamente a su reparación, en el modo y forma establecidos en dicho informe, condenando en costas de la primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición a la parte apelante las costas de esta alzada, y condenando a la impugnante de las costas originadas por la impugnación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado, y la devolución del constituido por la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.