Sentencia CIVIL Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 207/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00366/2017
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2000 0002185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000207 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000443 /2016
Recurrente: Graciela
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: JAVIER MENENDEZ BARBON
Recurrido: Cosme , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MAXIMINA CID GARCIA
Abogado: ALEJO GARCIA SANCHEZ
SENTENCIA núm. 366/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a once de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 443/2016, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número 9 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
207/2017, en los que aparece como parte apelante, Dña. Graciela , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dña. Loreto García Maturana, asistido por el Abogado D. Javier Menéndez Barbón, y como parte
apelada, D. Cosme , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maximina Cid García, asistido

por el Abogado D. Alejo García Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª MAXIMINA CID GARCIA, en representación de Dº Cosme , frente a Dª Dª Graciela declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón , en los autos nº 5148/09 en el sentido siguiente: - A partir de la fecha de la presente resolución, se reducen los alimentos de la menor María Purificación a la cantidad de 150 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y actualización prevista.

-No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Graciela se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de mayo, acordándose como Diligencia Final exhortar al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón, interesando testimonio de la sentencia número 196/2017 de 28 de abril , dictada en autos de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 865/16, que obra unida al presente Rollo junto con los escritos de alegaciones formuladas por las partes.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas definitivas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda planteada por D. Cosme , frente a Dª. Graciela estableciendo que la pensión de alimentos de la menor quede fijada a partir de dicha resolución en la cantidad de 150 euros mensuales, manteniendo la forma de pago y actualización prevista en previo proceso de guarda, custodia y alimentos.

Frente a dicha resolución se formula recurso por la representación de Dª. Graciela al considerar que no ha quedado debidamente acreditada la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, ya que los ingresos que percibía D. Cosme son prácticamente similares e incluso ligeramente superiores a día de hoy y en cuanto a los gastos de alquiler también existían ya en el previo proceso, y que el hecho de que en el momento en que interpone la demanda se manifiesta que convive con otra pareja, con la que tiene una hija, y durante la tramitación del presente procedimiento se alega un cese en la convivencia, estipulando ambas partes un Convenio Regulador a los efectos de la guarda, custodia y alimentos de la menor, que debe abonar la cantidad de 200 euros para su segunda hija, produce un agravio comparativo entre ambas, por lo que solicita que se mantenga la pensión inicialmente fijada en 350 euros mensuales o en su caso una rebaja no inferior a 250 euros mensuales Por la representación de D. Cosme y por el Ministerio Fiscal se solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia de instancia.-

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Supremo a partir de la STS de 30 de abril 2013 (reiterada entre otras en las STS de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 y de 1 de febrero de 2017 , por citar las mas recientes) señala que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado, ya que todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Por tanto, el nacimiento de un nuevo hijo puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, ahora bien, es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

La peculiaridad que concurre en el presente supuesto, radica en que si bien en la demanda inicial se señalaba que como consecuencia del nacimiento de una nueva hija fruto de su nueva relación de pareja con Dª. Laura conllevaba dicha modificación del importe en su día fijado como pensión de alimentos de su primera hija; durante la tramitación del presente proceso se ha acreditado que Dª. Laura presentó demanda sobre guardia, custodia y alimentos en la que se solicitaba como pensión de alimentos que D. Cosme debe abonar a su hija la cantidad de 200 euros mensuales, a lo que mostró conformidad el mismo, dictándose Sentencia de fecha 28 de abril de 2017 en la que se aprobaba el importe de dicha pensión, tal como se ha acreditado por la Diligencia Final acordada por esta Sala.

Por lo que en aplicación de la doctrina anteriormente citada debe estimarse parcialmente el presente recurso, puesto que el nacimiento de una nueva hija supone una alteración sustancial de las circunstancias, máxime teniendo en cuenta que los ingresos y gastos del alimentante son similares y que no puede reducirse el importe de la pensión que D. Cosme debe abonar a su primera hija en una cantidad inferior a lo acordado para la segunda, razón por la cual procede fijar el mismo importe para la menor María Purificación en la cantidad de 200 euros mensuales, al objeto de que no exista distinción entre ambos menores.-

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso formulado por D. Virgilio .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación de Dña. Graciela contra la Sentencia de 21 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Gijón en los autos de modificación de medidas nº 443/2016 de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos que D. Cosme debe abonar a su hija María Purificación en la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200 €) mensuales; todo ello sin hacer especial declaración de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.