Sentencia CIVIL Nº 366/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 462/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00366/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 37 1 2017 0200328
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000011 /2016
Recurrente: BANCA PUEYO, S.A. BANCA PUEYO, S.A.
Procurador: LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado: MANUEL BALLESTEROS MARTINEZ-MEDINILLA
Recurrido: Sofía Y María Antonieta
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: IRENE RUIZ SANCHEZ
S E N T E N C I A N U M: 366/2017
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ISIDORO SANCHEZ UGENA
MAGISTRADOS
D. UGENA FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000011/2016, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, RECURSO

DE APELACION (LECN) 0000462/2017; seguidos entre partes, de una como recurrente BANCA PUEYO,
S.A. BANCA PUEYO, S.A., representado por el Procurador D LUIS FELIPE MENA VELASCO, dirigido por
el Abogado D. MANUEL BALLESTEROS MARTINEZ-MEDINILLA, y de otra como recurridos Dª. Sofía Y
Dª María Antonieta , representado por el Procurador D JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ y dirigido por la
Abogada Dª IRENE RUIZ SANCHEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo. Sr. D. UGENA FERNANDO PAUMARD
COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MERIDA, se dictó sentencia de fecha 04/04/2017 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Mercantil Apelante -'Banca Pueyo, S.A.'- impugna la Sentencia de instancia al considerar que resulta inaplicable el supuesto de autos, la normativa protectora de consumidores, pues se trata de un préstamo que no tenía una finalidad doméstica, personal o de consumo, sino una finalidad de inversión y por tanto profesional.



SEGUNDO.- El recurso prospera por cuanto, como se reconoce en la propia Sentencia apelada y ha sido objeto de la debida acreditación, el préstamo hipotecario otorgado en fecha a22 de marzo de 2017 , novado el 18 de mayo de ese mismo año, por un importe total inicial de 330.000.- €, posteriormente ampliados en otros 90.000.- € (así, pues, un total de 420.000.- €; cantidad ésta que supera ampliamente el importe de los préstamos con garantía hipotecaria, propiamente de consumo, y que, por ello, revela más bien una finalidad de inversión o especulativa); a reembolsar en un total de 240 cuotas mensuales entre por un lado, la 'Banca Pueyo, S.A.' como prestamista y acreedor hipotecario y, de otra parte, como prestatarios y deudores hipotecantes, Don Jesús y su esposa, Doña Sofía , quienes intervienen en su propio nombre y derecho y, además, D. Pascual que interviene en su propio nombre como fiador solidario y en nombre y representación de su esposa Doña María Antonieta (prestataria hipotecante) haciéndose constar, expresamente, que dicho préstamo tenia por objeto 'la finalidad inversora convenida en esta escritura'.

Dicha finalidad inversora no era otra que la adquisición, mediante escritura pública de compraventa, de los tres locales comerciales que se ofrecían como garantía de la devolución del préstamo (fincas registrales nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , todas del Registro de la Propiedad nº 1 de Mérida) que se adquieren el mismo día del préstamo hipotecario, o sea, el 12/3/2007, mediante escrituras otorgadas inmediatamente antes del otorgamiento de la escritura de préstamo,; o sea, la escritura, de compraventa de esos tres locales comerciales constituyen las escrituras con número de protocolo 911 (las fincas NUM003 y NUM001 ) y 612 (la nº NUM002 ).

Todas esa fincas hipotecadas radican en la C/ Concejo, de Mérida, donde radica, precisamente, el domicilio social de la Mercantil 'Instituto CEO,S.A.', cuyo Administrado único es el prestatario Sr. Jesús por tanto, cabe ya concluir que la finalidad de préstamo fue la adquisición de esos tres locales comerciales, para instalar en ellos la sede social de la empresa mencionada; así lo reconoce expresamente la propia Sentencia hoy recurrida, aunque insiste, a nuestro juicio, erróneamente, en que los prestatarios son consumidores.



TERCERO.- Resultando, entonces, que a criterio de esta Sala, no cabe atribuir la condición de consumidor a los prestatarios, lo procedente es remitirnos a lo que ya hemos dicho, en reiterada ocasiones, sobre inaplicabilidad de la normativa protectora de consumidores a quien no lo es.

Así, decíamos en nuestras Sentencia nº 153/2017, de 5 de mayo, Recurso de Apelación nº 185/2017 , en su fundamento de derecho Tercero: " De la misma manera, como ya cabe deducir de lo antes razonado, se aprecia una errónea aplicación del derecho, puesto que, en efecto, la normativa de protección de consumidores y usuarios, no resulta extensible a quienes no lo sean , o sea, a los profesionales.

" Asi lo tiene ya manifestado esta misma Sala en Auto nº 20/2017 de 23 de febrero R.A. nº 42/2017 en su Fundamento de Derecho: " El recurso no puede prosperar por cuanto, como ya ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, entre las más recientes, la Sentencia nº 30/2017, de 19 de enero , donde se lee: "Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los Tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente..., sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores." "Decíamos en la Sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la contratación (LCGC) a las normas contractuales generales y, nuestra jurisprudencia, al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los artículos 1.258 CC . Y 57 del C. de Comercio, establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, el menos, para las Clausulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el Art. 1.258 CC . ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe y según las circunstancias, se derivan de la naturaleza del contrato).

" En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legitima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( Sentencia 849/1996 ; 1.142/2006 ; 273/2016 ).

" Como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato, y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente..." Por su parte, la Sentencia T.S. nº 57/2017, de 30 de enero , señala " Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la citada Sentencia 367/2016 afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado. Tal control supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que puede pasar inadvertida al adherente medio.

"El control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta...

tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, como la 'carga jurídica' del mismo... Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional...

a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 93/13/CEE y la LCGC.. Es más, el Art. 4.2 de la Directiva conecta esa transparencia con el juicio de abusividad... Conexión entre trasparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la S.T.J.U.E. de 21 de diciembre d e2016... y precisamente esa aproximación es lo que impide que pueda realizarse el control d transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la calidad legal de consumidor.

" Ni el legislador comunitario ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractuales," Por su parte, el Articulo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de C.G.C., ya citada, sobre la base del Art. 7 de la Directiva 93/13/CEE y de la posición común (CE) nº 48/1997, del Consejo, reserva el control de nulidad por abuso únicamente a los contratos dirigidos a consumidores.' Y Auto de 4 octubre de 2016, R.A. nº 381/2016 en su fundamento de Derecho Segundo: " Primer motivo del recurso: infracción del Real Decreto Ley 1/2007 al tener la condición de consumidor.

' Argumenta que el préstamo hipotecario fue suscrito al objeto de adquirir una vivienda para ser usada como domicilio: el inmueble nunca se incorporó a su actividad productiva agrícola. Por ello, propugna que sea tenida por consumidora.

Este motivo no puede prosperar.

Es verdad que, a diferencia de la normativa europea, en España las personas jurídicas pueden ser también consumidores. Ahora bien, la nota esencial que diferencia, en todo caso y a los efectos aquí enjuiciados, a un profesional y a un consumidor es la ajeneidad a la actividad profesional. Así, el artículo 3 del Código de Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en la redacción vigente al tiempo de suscripción del contrato litigioso, tenía por consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. En la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014), todavía se clarifica más el concepto al definir al empresario como aquella persona que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Asimismo, el artículo 3 del Código del Consumidor tiene por consumidores a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

El TJUE, en su sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para discriminar entre consumidores y profesionales, señala que lo determinante no son las condiciones subjetivas del contratante sino el destino de la operación: el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Conforme al Derecho de la Unión Europea, es consumidor toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Así, un abogado puede ser consumidor cuando actúa con tal propósito.

Por ello, hay que contrastar si el presente préstamo hipotecario está destinado o no a la actividad empresarial. Son elocuentes las palabras recogidas en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007: "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros". A tal fin, la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , exige comprobar si el préstamo es para la actividad empresarial o para mero uso personal. En dicha sentencia, acerca de un préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo negó al prestatario la condición de consumidor porque su destino era una oficina de farmacia. Otro tanto ocurrió con el supuesto de hecho resuelto por la sentencia 246/2014, de 28 de mayo, del Tribunal Supremo : el préstamo tenía por objeto la compra de un despacho para ejercer una actividad profesional.

Debemos resaltar, como ya hemos apuntado, que nuestro Derecho es más tuitivo que el de la Unión Europea, al admitir que las personas jurídicas puedan ser también consumidores. Y hay que destacar además que el préstamo litigioso se concertó antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014). Tras ella, se restringió el ámbito de protección a las personas jurídicas, al exigir que no actúen con ánimo de lucro. En una sociedad capitalista el ánimo de lucro va implícito.

Llegados a este punto, para dilucidar si 'SL', puede pasar por consumidora frente a 'Caixabank, SA', hay que indagar en el destino del bien adquirido.

Pues bien, aquí es donde la sociedad recurrente se equivoca. Esgrime que 'Caixabank, SA' no ha desplegado prueba alguna para demostrar el destino empresarial del bien adquirido. No lleva razón: la carga de la prueba la soportaba en este caso ' SL'. Al tratarse de una sociedad mercantil debe presumirse iuris tantum que el bien está destinado a la actividad empresarial. Téngase en cuenta que, conforme al artículo 311 del Código de Comercio , al concertarse entre dos sociedades, el préstamo litigioso es de naturaleza mercantil. El inmueble, por tanto, en principio, ha de considerarse incorporado a los activos de la empresa, a su proceso de producción o de comercialización. Caben otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial, como puede ser el disfrute de la vivienda por el administrador de la sociedad y su familia, pero nada se ha probado aquí.

En conclusión, debemos dar razón a la juez de instancia cuando ya apuntó, certeramente, que 'SL' no había acreditado que la perfección del contrato era ajena a su actividad profesional. En suma, en esta operación, 'SL' no puede pasar por consumidora. Esto conlleva que los motivos de nulidad por pretendida abusividad de las cláusulas suelo, de interés moratorio y de comisión por descubierto deban rechazarse.

Demás está recordar que el concepto de 'abusividad', en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y de 24 de septiembre de 2013 )' Por tanto, aplicando esa doctrina al supuesto de autos, vemos que también debe prosperar este segundo motivo de la apelación, y, con él, el recurso todo.'" Igualmente, en nuestro Auto de 14 de octubre de 2016, Recurso de Apelación nº 381/2013 , en su Fundamento de Derecho Segundo, decíamos: " Primer motivo del recurso: infracción del Real Decreto Ley 1/2007 al tener 'SL' la condición de consumidor.

'SL' argumenta que el préstamo hipotecario fue suscrito al objeto de adquirir una vivienda para ser usada como domicilio: el inmueble nunca se incorporó a su actividad productiva agrícola. Por ello, propugna que sea tenida por consumidora.

Este motivo no puede prosperar.

Es verdad que, a diferencia de la normativa europea, en España las personas jurídicas pueden ser también consumidores. Ahora bien, la nota esencial que diferencia, en todo caso y a los efectos aquí enjuiciados, a un profesional y a un consumidor es la ajeneidad a la actividad profesional. Así, el artículo 3 del Código de Consumidor (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), en la redacción vigente al tiempo de suscripción del contrato litigioso, tenía por consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. En la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014), todavía se clarifica más el concepto al definir al empresario como aquella persona que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Asimismo, el artículo 3 del Código del Consumidor tiene por consumidores a las personas jurídicas y a las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

El TJUE, en su sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para discriminar entre consumidores y profesionales, señala que lo determinante no son las condiciones subjetivas del contratante sino el destino de la operación: el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Conforme al Derecho de la Unión Europea, es consumidor toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Así, un abogado puede ser consumidor cuando actúa con tal propósito.

Por ello, hay que contrastar si el presente préstamo hipotecario está destinado o no a la actividad empresarial. Son elocuentes las palabras recogidas en la Exposición de Motivos del Real Decreto Legislativo 1/2007: "El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad profesional o empresarial. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación de servicios a terceros". A tal fin, la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016, de 3 de junio , exige comprobar si el préstamo es para la actividad empresarial o para mero uso personal. En dicha sentencia, acerca de un préstamo hipotecario, el Tribunal Supremo negó al prestatario la condición de consumidor porque su destino era una oficina de farmacia. Otro tanto ocurrió con el supuesto de hecho resuelto por la sentencia 246/2014, de 28 de mayo, del Tribunal Supremo : el préstamo tenía por objeto la compra de un despacho para ejercer una actividad profesional.

Debemos resaltar, como ya hemos apuntado, que nuestro Derecho es más tuitivo que el de la Unión Europea, al admitir que las personas jurídicas puedan ser también consumidores. Y hay que destacar además que el préstamo litigioso se concertó antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en vigor desde el 29 de marzo de 2014). Tras ella, se restringió el ámbito de protección a las personas jurídicas, al exigir que no actúen con ánimo de lucro. En una sociedad capitalista el ánimo de lucro va implícito.

Llegados a este punto, para dilucidar si 'SL', puede pasar por consumidora frente a 'Caixabank, SA', hay que indagar en el destino del bien adquirido.

Pues bien, aquí es donde la sociedad recurrente se equivoca. Esgrime que 'Caixabank, SA' no ha desplegado prueba alguna para demostrar el destino empresarial del bien adquirido. No lleva razón: la carga de la prueba la soportaba en este caso 'SL'. Al tratarse de una sociedad mercantil debe presumirse iuris tantum que el bien está destinado a la actividad empresarial. Téngase en cuenta que, conforme al artículo 311 del Código de Comercio , al concertarse entre dos sociedades, el préstamo litigioso es de naturaleza mercantil. El inmueble, por tanto, en principio, ha de considerarse incorporado a los activos de la empresa, a su proceso de producción o de comercialización. Caben otros fines distintos y ajenos a la actividad empresarial, como puede ser el disfrute de la vivienda por el administrador de la sociedad y su familia, pero nada se ha probado aquí.

En conclusión, debemos dar razón a la juez de instancia cuando ya apuntó, certeramente, que 'SL' no había acreditado que la perfección del contrato era ajena a su actividad profesional. En suma, en esta operación, 'SL' no puede pasar por consumidora. Esto conlleva que los motivos de nulidad por pretendida abusividad de las cláusulas suelo, de interés moratorio y de comisión por descubierto deban rechazarse.

Demás está recordar que el concepto de 'abusividad', en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo y de 24 de septiembre de 2013 )' "

CUARTO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación de la demanda rectora de la Litis, con abolición plena de la Entidad demandada y con imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación ( Art. 394.1 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de 'Banca Pueyo, S.A.' contra la Sentencia nº 78/2017, de 4 de abril, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mérida, en el Juicio Oral nº1 11/2016 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, por lo que, con desestimación de la demanda presentada por Doña Sofía y otra, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A 'banca Pueyo, S.a.' de las pretensiones contra ella deducida, con imposición de las costas de la primera instancia a los demandantes y sin hacer pronunciamiento debe las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación por Interés Casacional y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.