Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 295/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00366/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: ITP
N.I.G. 33044 42 1 2017 0007318
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001295 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Dolores
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: PATRICIA VILLAMEDIANA DEL VAL
SENTENCIA nº 366/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS
DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1295/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6
de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 295/2018, en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA Mª
ISABEL BERAMENDI MARTURET, asistida por el Abogado DON JAVIER CALDERON LABAO, y como parte

apelada, DOÑA Dolores , representada por el Procurador de los Tribunales, DON FRANCISCO ROBLEDO
SANZ, asistido por la Abogada DOÑA PATRICIA VILLAMEDIANA DEL VAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha catorce de diciembre de dos mil dieciocho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Robledo Sanz, en nombre y representación de D.ª Dolores , frente a la entidad LIBERBANK, S.A., y, en consecuencia: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 3.2.B contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en fecha 7 de septiembre de 2011 por la que se estableció que: 'No obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán del cuatro por ciento y del quince por ciento respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites.' 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidas cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la formalización del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada uno de los cobros hasta la presente sentencia, y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y previos los traslados ordenados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 19 de Julio de 2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación de la mercantil LIBERBANK SA la sentencia que estima íntegramente la demanda que formula frente a la misma la representación de dª Dolores . La sentencia en cuestión declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita por ambas partes el 7 de septiembre de 2.011, condenando además al abono de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la misma desde la formalización del préstamo hasta la fecha de la sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los legales incrementados en dos puntos, con imposición de costas.

Motivos de la impugnación son el error en la valoración de la prueba como consecuencia de la previa cancelación del préstamo en el mes de diciembre de 2.016; pero el apoyo esencial lo centra en el error en la valoración de la prueba con relación a la transacción firmada con posterioridad por las partes, en concreto el 21 de enero de 2.015 y en documento posterior fechado el 10 de febrero de 2.016 en el que reiteraba la renuncia de acciones.



SEGUNDO.- La cuestión relativa a la cancelación del contrato en el que se insertaban cláusulas presuntamente abusivas ha sido utilizado en aquellos litigios en los que tal circunstancia hubiera tenido lugar, y esta Sección ha debido ya resolverlo en distintas ocasiones. La respuesta ha sido siempre desestimatoria de esta pretensión, es decir se ha considerado que el hecho de haberse cancelado el préstamo no afectaba a la acción que se ejercitaba que es la nulidad de pleno derecho. Y esta decisión no solo ha correspondido a esta Sección sino también a las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias.

En reciente sentencia, la número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018 se recordaba la anterior de 24-11-2016, en la que se dice: #Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso'. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo otras Audiencias, como la de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, que destaca que la ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. El Tribunal Supremo así lo ha entendido, pudiendo citarse su sentencia de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, como refiere el artículo 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible', y cita sentencias del propio Tribunal de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008.



TERCERO.- Dimensión distinta tiene el segundo motivo del recurso, y ello como consecuencia de una recientísima sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha venido a modificar la doctrina hasta entonces existente señalada por la fechada el 16 de octubre de 2.017 que cita la propia resolución que se discute.

En cualquier caso, deberá comenzarse por el texto de la novación del contrato que se firma por las partes el 21 de enero de 2.015. Con la denominación 'Novación del préstamo hipotecario número NUM000 ', se expone que dª Dolores ha solicitado de LIBERBANK SA 'la modificación de alguna de las condiciones financieras aplicables a dicho préstamo, lo cual se lleva a término conforme a las siguientes estipulaciones'.

Y entre las mismas se encuentran una primera de modificación del tipo de interés ordinario aplicable, dejando sin efecto la cláusula suelo, quedando eliminado 'y sin efecto en la liquidación mensual que se practique en el mes de julio de 2016, incluida esta, aplicándose a partir de dicha cuota el tipo de interés variable pactado en el préstamo hipotecario referenciado en el expositivo, sin fijar ningún tipo de suelo / techo hasta la finalización del préstamo'; en la segunda se dice que permanece el contrato en todo lo restante que se ratifica por ambas partes, considerándose las modificaciones como novación no extintiva, sino meramente modificativa; en una cuarta se dice: 'Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas'. Por último, en la sexta se recoge: 'dª Dolores , en virtud del presente acuerdo reconoce expresamente que no tiene nada que reclamar por ningún concepto relacionado con la cláusula referente a la limitación de intereses (cláusula suelo) contenida en el préstamo al que se ha hecho referencia en el expositivo, a LIBERBANK SA'.

La nueva doctrina aparece en la sentencia de 11 de abril de 2.018, y el supuesto que en el mismo se contemplaba tenía las siguientes circunstancias: el pacto consistía en que 'a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2#25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejecutar cualquier acción que traigan causa en su formalización y clausulado #así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha#'. Como puede constatarse, la analogía entre el contenido de ambos pactos es casi total. Pues bien, la sentencia del Supremo, partiendo de que más que una novación se trata de una transacción, señala que lo establecido en sentencia de la propia Sala de 16 de octubre de 2.017 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley'; a renglón seguido, puesto que la materia objeto de la misma es disponible, entiende que se impone comprobar de oficio 'que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción', y en el examen ponen de relieve que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales mediante la reducción del suelo al 2#25%' (en el caso presente se sustituye la cláusula suelo por 'el tipo de interés variable pactado en el préstamo hipotecario referenciado en el expositivo sin fijar ningún tipo de suelo/techo hasta la finalización del préstamo'; y su conclusión es rotunda: 'Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2#35% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban', lo que en el supuesto presente llega a recogerse en la cuarta estipulación que se transcribió con anterioridad. Y dicha sentencia concluye diciendo: '... en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'. Está claro que lo que en aquel supuesto era una rebaja en el suelo, en el caso presente es sustituir el suelo por el interés variable pactado en la escritura, sin modificar la dimensión de la transacción.

Debe concluirse la exposición con un último escrito que firma la actora fechado el 10 de febrero de 2.016 (documento número 4 acompañado con la demanda) en la se dice lo siguiente: 'Escrito de desistimiento.

En relación a la reclamación presentada ante el Servicio de Atención al Cliente de la entidad Liberbank SA por el abajo firmante, dª Dolores , mayor de edad, con DNI/CIF NUM001 , relativa a la CLÁUSULA SUELO HIPOTECA NUM000 , declaro que, recibidas las oportunas explicaciones sobre lo ocurrido por parte de la Dirección de la Oficina de EL BIBIO, desisto de la reclamación presentada renunciando expresamente a formular la misma por cualquier otra vía judicial o extrajudicial contra la Entidad por el concepto antes expresado. Y como prueba de conformidad firmo el presente documento, en Gijón, a 10 de febrero de 2.016.

Nombre reclamante. Dolores ' La doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo obliga a la estimación del recurso, con revocación de la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y consiguiente absolución de la mercantil demandada, y ello porque la cláusula suelo de la escritura inicial, a consecuencia del acuerdo transaccional relativo a la renuncia de acciones a cambio de la eliminación del suelo y su sustitución por el interés variable pactado, determina su validez según la literalidad de la resolución del Supremo que se acaba de transcribir.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas causadas en la alzada por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mientras que la desestimación de la demanda que podría conducir a imponer las de primera instancia a la parte actora, con aplicación del criterio del vencimiento del 394 del mismo texto legal, sin embargo no se van a imponer como consecuencia de la recientísima doctrina del Tribunal Supremo que se está aplicando que, además, viene a oponerse a la existente acerca de esta misma materia en sentencias anteriores como las de 10 de noviembre de 1.964, 17 de junio de 2.010 y la antes citada y que señala la propia sentencia impugnada de 16 de octubre de 2.017. y que claramente supone la existencia de serias dudas de derecho en el momento en que se planteó el litigio subsistentes aún en la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia, en diciembre de 2.017.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación del recurso planteado por la representación de la mercantil LIBERBANK SA frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario registrado con el número mil doscientos noventa y cinco de dos mil diecisiete (1295/2017), del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Oviedo, debemos, revocándola, desestimar la demanda planteada por la representación de dª Dolores frente a dicha entidad a quien se absuelve de todas las pretensiones contenidas en la misma. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.