Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 431/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00366/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000431 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 305/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, Rollo
de Apelación nº 431/18, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Elisenda , representada por la
Procuradora Doña María Teresa César González y bajo la dirección de la Letrado Doña Salomé Miranda
Pandiella, como apelados y demandados DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora Doña Tania
Revuelta Copellín y bajo la dirección del Letrado Don Miguel Roces González, y DON Calixto , representado
por el Procurador Don Juan Perotti Antolín y bajo la dirección de la Letrado Doña Libertad González Benavides
y, como apelada y demandante DOÑA Florencia , representada por el Procurador Don César Meana Alonso
y bajo la dirección del Letrado Don Arturo Alonso Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Florencia frente a Dña.

Estefanía , Dña. Elisenda y D. Calixto , debo declarar y declaro la nulidad de la Disposición testamentaria, cláusula segunda, último párrafo que expresa 'Manifiesta el testador que en vida ya le ha entregado a su hija Florencia la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €) que deberá colacionarse en la herencia' hecha por el causante D. Fausto en testamento abierto de fecha 13 de enero de 2.017 en favor de su hija Dña.

Florencia , no habiendo lugar a la desheredación de la misma por no existir justa causa para ello, con expresa imposición de costas a Dña. Elisenda , absolviéndose a Dña. Estefanía y D. Calixto de la pretensión contra los mismos ejercitada.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Elisenda , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora, Doña Florencia , se promovió demanda de juicio ordinario frente a su madre Doña Estefanía y sus hermanos Doña Elisenda y Don Calixto , solicitando se dicte sentencia en la que se acuerde la nulidad de la disposición testamentaria cláusula segunda último párrafo que expresa: 'manifiesta el testador que en vida ya le ha entregado a su hija Florencia la cantidad de 50.000 € que deberá colacionarse en la herencia', dclaración hecha por el causante Don Fausto en su testamento abierto de fecha 13 de enero de 2.017, no habiendo lugar a la desheredación de la actora por no existir justa causa para ello.

Alega la actora que su padre falleció el 1 de julio de 2.017, habiendo otorgado testamento el 13 de enero de 2.017. En el testamento realiza disposiciones respecto a la viuda y con cargo al tercio de libre disposición y si no bastara al de mejora, ordena una serie de legados para su hijo Don Calixto y para su hija Doña Elisenda , señalando que a su hija Florencia : 'la parte que corresponde al testador en las fincas de carácter ganancial denominadas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' sitas en términos de la Aldea, El Condado, Concejo de Laviana. Manifiesta el testador que en vida ya ha entregado a su hija Florencia la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €) que deberán colacionarse en la herencia'. Igualmente dispone que 'en el resto instituye herederos a partes iguales a sus tres citados hijos, sustituidos vulgarmente para el caso de premoriencia por sus descendientes por estirpes'.

Sostiene la actora que no es cierto que su padre le hubiera donado o entregado la cantidad de 50.000 €, puesto que en ningún momento a lo largo de la vida del finado se le ha hecho entrega a la actora de dicha cantidad ni de cualquier otra cantidad que deba llevarse a colación en la herencia. Manifiesta la demandante que tanto el fallecido como su esposa disponían de dos pensiones para poder subsistir de 627,17 € mensuales la de Don Fausto y de 605,10 € mensuales la de Doña Estefanía , por lo que no sólo es incierto sino imposible la entrega de la referida suma. Tanto el causante como su esposa dispusieron de dos cuentas bancarias, de las cuales aporta los extractos, una en Líberbank y la otra en la Caja Rural de Asturias, donde se puede ver reflejada la pensión que ambos cobraban así como todos los movimientos y saldos de las cuentas, infiriéndose de su examen que no se efectuó transferencia alguna ni retiradas de dinero que hagan posible dicha donación, siendo lo que consta que desde la cuenta que ambos cónyuges tenían en la Caja de Ahorros se efectuó por el causante una transferencia de 13.000 € el 29 de diciembre de 2.016 a una cuenta que el mismo tiene como único titular en la Caja de Ahorros y donde la actora tiene constancia que aparece como autorizada su hermana Doña Elisenda , cuenta que a su fallecimiento tenía un saldo de 10.968,43 €.

Previamente al testamento al que nos venimos refiriendo, el causante había otorgado testamento el 30 de diciembre de 2.003 en el que ninguna referencia hace a donación alguna. Por lo que siendo esa supuesta e inexistente donación la única razón en la que el causante basa su decisión de no dejar prácticamente nada a la actora, considera la misma que nos hallamos ante el supuesto de preterición intencional o caso de desheredación injusta. Con base en estos hechos, y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1.998 en la que a su vez se citan los arts. 814.1 y 851 del CC, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos.

Dado traslado de la demanda, a la misma se allanó Doña Estefanía , esposa del causante y madre de la actora, y en cuanto a su hijo Don Calixto , éste manifestó ser ciertos los hechos que se recogen en la demanda. Finalmente, la hermana Doña Elisenda contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión actora, solicitando la desestimación de la demanda. Señala esta demandada que no es adecuada la acción ejercitada puesto que no existe tal desheredación. Asimismo se muestra disconformidad con el relato de la demanda y muestra su conformidad con la totalidad de las disposiciones que el testador ha realizado, no poniendo en duda la credibilidad y certeza de las mismas, no probando los extractos bancarios aportados que el testador no haya realmente entregado a su hija Doña Florencia la referida cantidad de dinero, puesto que no se exige que la entrega fuera en una única disposición, siendo posible la entrega en sucesivas y periódicas cantidades. Además, el testador no menciona que la cantidad se haya entregado mediante transferencia bancaria o ingreso, pudiendo haber sido la entrega en efectivo.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando la demanda. Frente a su resolución interpuso Doña Elisenda el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Se muestra discrepante la apelante con la valoración de la prueba que se efectúa por la Juzgadora 'a quo' y se señalan algunas omisiones referentes a hechos probados. En suma, la apelante muestra su disconformidad con la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo'.

Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia ha señalado el TS en la sentencia de 7 de junio de 2.017: 'Se parte del error conceptual de considerar que el tribunal de apelación tenía que respetar la valoración de la prueba efectuada por el juzgado de primera instancia, salvo que éste hubiera incurrido en error evidente o arbitrariedad, cuando, en realidad, el juicio de segunda instancia es pleno, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa.

Sobre esta cuestión, declara la sentencia 676/2016, de 16 de noviembre : '[...]1.- Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

'2.- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212): '[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)'.

'3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC, al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.' Hemos declarado que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que sólo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art.

217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias 244/2013, de 18 de abril , y 163/2016, de 16 de marzo (), entre otras muchas). ' La apelante, tras efectuar un resumen de la sentencia recurrida, señala que en la misma se considera como hecho probado la insuficiencia del patrimonio del testador para realizar una donación como la que se consigna en el testamento y para ello se basa en las manifestaciones de la viuda y del hijo Don Calixto , manifestaciones de las que discrepa la parte apelante, quien sostiene que además tanto Doña Estefanía como Don Calixto se han allanado, por lo que sus manifestaciones no debieran de tenerse en cuenta. La precedente alegación no puede ser compartida por la Sala, los demandados son parte en el proceso y fueron sometidos a interrogatorio, siendo sus declaraciones valoradas y valorables como el resto de la prueba que se practique, no siendo para ello obstáculo que se allanaran a la pretensión de la actora.

Seguidamente la apelante aborda la declaración de su madre Doña Estefanía y se acota concretamente son la manifestación que se recoge en la recurrida de que era ella quien se ocupaba de la administración familiar, hecho que la parte apelante considera desvirtuado por estar acreditado que existían dos cuentas corrientes, cada una en distinta entidad bancaria, y sostiene que ninguno de los cónyuges estaba enterado del movimiento y el saldo de la cuenta del otro. De tal alegación discrepa de nuevo la Sala; en autos consta el extracto de dos cuentas bancarias, una de ellas en Caja Rural, obrante a los fols. 41 y siguientes, en la que aparece como primer titular el fallecido Don Fausto y es en esta cuenta donde aparece una orden de traspaso el 29 de diciembre de 2.016 de la cantidad de 13.000 €; según el fol. 40 en esta cuenta son titulares ambos cónyuges (documento núm. 7) y en ella aparece el ingreso de una pensión por importe 627,17 € mensuales en enero de 2.017 € y en la otra cuenta de Caja Astur a nombre de los dos cónyuges, fol. 21, aparece ingresada una pensión por importe de 600,30 € mensuales; examinados los saldos de estas cuentas se observa que en esta segunda el saldo máximo que figura en la misma s.e.u.o. es de 12.655 €. También se observa en esta cuenta que la pensión que en la misma se ingresaba lo era en la cuantía referida de 600,30 €, por ejemplo en el año 2.014; previamente la pensión en años anteriores lo había sido en cantidad inferior, así por ejemplo, en 2.007 lo era por importe de 493,22 €. Igualmente en esa cuenta se observa que en el año 2.009 se efectuaron dos reintegros, uno el 6 de marzo de 2.009 por importe de 6.400 € y otro el 3 de abril de 2.009 por importe de 3.000 €, habiendo manifestado Doña Estefanía en el interrogatorio que le fue practicado que en 2.009 se sacaron 9.000 € para arreglar una casa en la aldea. En la otra cuenta existente en Caja Rural de Asturias el mayor saldo, s.e.u.o., que se observa en el extracto es el de unos 18.000 €. Señala la parte apelante que tan limitados no eran los ingresos del fallecido y de su esposa cuando pudieron adquirir una vivienda en Pola de Laviana. Con independencia de que se desconoce el precio que se hubo de pagar por dicha vivienda, lo cierto es que la Juzgadora 'a quo' a la hora de valorar la prueba practicada puso de manifiesto que aunque el patrimonio del fallecido y su esposa no era notable tampoco era tan exiguo como se pretendía en la demanda.

En cuanto al hecho de que era la esposa quien se encargaba de la administración familiar se trata de un extremo manifestado por la misma. Por su parte, el hijo Don Calixto , quien como su madre manifestó que sus padres no tenían posibilidades económicas de dar dinero a su hermana y que él nunca vio ninguna entrega, igualmente ratifica las manifestaciones de su madre respecto a que en 2.009 se hizo una obra en la casa de la aldea que pagaron sus padres, señalando la Juzgadora 'a quo' que también manifestó que su madre se encargaba de la administración de las cuentas.

Sostiene la parte apelante que en la sentencia se obvia que la propia viuda Doña Estefanía admitió que durante muchos años obtuvo un dinero extra, aparte de su pensión, realizando labores de limpieza en domicilios, mas lo cierto es que en la declaración realizada aquélla manifestó haber trabajado en algunas casas de Laviana pero que cobraba poco. Se alega asimismo por la parte apelante que no resultaban acreditadas las alegaciones de la contraparte en relación al destino de una suma de dinero para obras en la casa del pueblo; mas lo cierto es que tanto Doña Estefanía como el hijo Don Calixto así lo afirmaron y era fácil acreditar que tales obras no se habían llevado a cabo, habiendo manifestado Doña Elisenda en la declaración efectuada que en el año 2.009 se hicieron obras en la casa de la Aldea.

Se discrepa por la apelante de la afirmación realizada en la recurrida respecto a que no había resultado probado por la demandada Doña Elisenda la constancia de que tal donación había tenido lugar y la recurrente sostiene que de la declaración de ella así como de la de su hijo y de la de la amiga Doña Purificacion se concluye que el testador de forma clara e inequívoca entregó en vida cantidades de dinero a su hija Doña Florencia . Pues bien, Doña Elisenda considera plausible que su padre tuviera los 50.000 € que se dice en el testamento que fueron entregados a Doña Florencia , ya que además de la pensión a su padre le pagaban muy bien cuando acompañaba a los cazadores en las batidas. Mas frente a esta afirmación nos encontramos con que su viuda declaró que cuando su marido acompañaba a los cazadores en las batidas porque había sido Guarda le daban una propina de 50 € y su hijo Don Calixto manifestó que sólo le daban una cena y su hija Doña Florencia manifestó que le daba 3.000 o 4.000 pts. y una botella de whisky. En cuanto al hijo de Doña Elisenda , Don Fructuoso , declaró que la relación del abuelo con su tío Don Calixto era buena y que su abuelo tanto en el hospital como en casa le decía que tenía que ir a la Notaría, como así fue, porque tenía que cambiar unos papeles, manifestándole que le había dado dinero a Doña Florencia pero que no lo cuantificó, dijo que le había dado varias cantidades durante mucho tiempo, reiterando que no sabía cuánto le había dejado a su tía Doña Florencia para la compra de una furgoneta; también manifestó que le había dicho que cuando iba con cazadores en las batidas ellos le gratificaban y algunas veces le llegaron a dar 3.000 €.

En cuanto a los testimonios de Don Iván y de la hermana de éste Doña Purificacion , ambos amigos de Doña Elisenda , el primero manifestó que conocía al fallecido Don Fausto , que tenía amistad y confianza con él y que le había manifestado que había ayudado a Doña Florencia y a su hijo e igualmente declaró que sabía que realizaba salidas al monte a acompañar a cazadores, no sabiendo cuando fue la última vez, manifestando que hace dos o tres años, hay que tener en cuenta que el fallecido tenía según el certificado de defunción en el momento de su muerte 86 años. En cuanto a Doña Purificacion , hermana del anterior, declaró que cuando iba al hospital Don Fausto le manifestaba que la otra hija no iba a verle con lo que había hecho por ellos; también declaró que el fallecido le había dicho que iba de caza, pero nada más.

Manifiesta la apelante que para la Juzgadora 'a quo' resulta irrelevante a efectos del presente procedimiento el enfrentamiento y mala relación existente entre las partes, extremo del que discrepa la parte recurrente. Lo cierto es que lo fundamental en este proceso es determinar si hubo tal donación y sobre ello se centró la prueba practicada. Reitera la apelante que durante los últimos 15 años de su vida, que más o menos coincidirían con el momento en el que Doña Florencia se rehabilitó de su toxicomanía, su padre le había entregado dinero porque ella durante muchos años no tuvo ingresos, circunstancia ésta que no ha resultado acreditada. Finalmente, pone de manifiesto la apelante la existencia de una transferencia que consta en los extractos bancarios de las cuentas de sus padres de fecha 30 de junio de 2.005 por importe de unos 1.500 € a favor de Don Nicanor y que fue destinado a la compra de un vehículo para Doña Florencia , habiendo reconocido la misma en el acto el juicio que aquél le había vendido un vehículo. Pues bien, al fol. 60 en la cuenta de Caja Rural de Asturias en la fecha indicada aparece una transferencia por el importe de 1.505 € a favor de Don Nicanor . Preguntada Doña Florencia sobre esta cuestión en el acto del juicio, declaró no saber del por qué de esa transferencia, que su padre había entregado al vendedor de la furgoneta 700 € que ella le había dado previamente.

La Sala a la vista de la prueba practicada concluye que ha sido adecuada la valoración que de la misma ha realizado la Juzgadora 'a quo' y que de la practicada no se infiere ni se puede concluir con la entrega por el causante en vida del mismo a Doña Florencia de la cantidad de 50.000 €.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Elisenda contra la sentencia dictada en fecha once de junio de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Laviana, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.