Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 305/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120168037661
Recurso de apelación 305/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 252/2016
Parte recurrente/Solicitante: Trinidad
Procurador/a: Marta Forrellat Armengol-Padrós
Abogado/a: LUIS YERA LOPEZ
Parte recurrida: Feliciano
Procurador/a: Ricard Fernandez Ribas
Abogado/a: MARIA ISABEL VAQUEIRO SUBIRATS
SENTENCIA Nº 366/2018
Magistrados:
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia
D. GONZALO FERRER AMIGO
En Barcelona, a 20 de marzo de 2018
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de divorcio nº252/2016 seguidos ante el Juzgado de
1ª Instancia nº6 de DIRECCION000 por demanda de D. Feliciano representado por el procurador Sr.
Fernández Ribas y asistido por la abogada Sra. Vaqueiro Subirats y dirigidos contra Trinidad representada
por la procuradora Sra. Forrellat Armengol-Padros, y asistida por el abogado Sr. Vera López, con intervención
del Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por la demandada contra
la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 21/11/2016 y pronuncia la presente resolución en base
a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº6 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 21/11/2016 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Que estimo en parte la demanda de divorcio formulada por la procuradora SRa.

Carme Gros Diaz, en representación de D. Feliciano ,contra Dª. Trinidad y establezco los siguientes pronunciamientos: 1.- Declaro la DISOLUCIÓN del matrimonio celebrado entre ambos el 6 de mayo de 2000, por causa de divorcio, queda extinguida la vida en común de las partes así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere ninguna reconciliación sobre la disolución del vínculo matrimonial.

2.- Atribuyo la guarda y custodia de los menores Leonardo y Nemesio a los dos progenitores que la ejercerán de forma compartida al igual que la patria potestat, por periodos semanales de lunes a lunes siendo el centro escolar el lugar de recogida y entrega de los menores, excepto en días no lectivos que se llevará a cabo en el domicilio de cada progenitor A).- A tal efecto se aprueba el plan de parentalidad adjuntado en el apartado quinto de la demanda, que se da aquí por reproducido, con las siguientes precisiones: 1) Vacaciones de Verano comprenderán los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas, de 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto pasado Correspondiendo la primera quincena de cada mes (julio y agosto) a la madre los años impares y la segunda quincena en años pares, alternándose cada año dichos periodos ambos progenitores Después del periodo de vacaciones se reiniciará el régimen de guarda semanal correspondiendo la primera semana al progenitor que haya disfrutado de la compañía de los menores la primera mitad.

2) Vacaciones de Navidad Cada progenitor tendrá a los menores la mitad del periodo de vacaciones escolares de Navidad La primera mitad comprenderá desde el día que finalicen las clases hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y la segunda mitad desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 6 de enero a las 18 horas. El día de reyes queda compartido con ambos progenitores La primera mitad le corresponderá al padre en los años pares y la segunda a la madre alterándose cada año dichos periodos ambos progenitores.

Después del periodo de vacaciones se reiniciará el régimen de guarda semanal correspondiendo la primera semana al progenitor que haya disfrutado de la compañía de los menores la primera mitad.

3) Vacaciones de Semana Santa Cada progenitor tendrá a los menores la mitad del periodo de vacaciones. La primera mitad comprenderá desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas y la segunda mitad desde el miércoles a las 20 horas hasta el lunes a las 20 horas. La primera mitad corresponderá al padre los años pares y la segunda a la madre, alternándose cada a ño dicho periodo ambos progenitores Quinto.- Contribución a las cargas económicas de los hijos, añadir: Los gastos de comedor seran abonados si es el caso por el progenitor que necesite el Servicio.

B).- Uso vivienda familiar: Se atribuye el uso de la vivienda que ha constituido el hogar, así como el del ajuar y mobiliario doméstico sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona) y plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , a la Sra. Trinidad , durante un año desde la fecha de la presente resolución con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de los bienes comunes. Serán de cuenta de la Sra. Trinidad todos los gastos de la vivienda a que hace referencia el artículo 233.23-2 del Código Civil Catalan (CCCat) En cuanto a la hipoteca que grava la vivienda, tiene dicho la Jurisprudencia que se estará a lo establecido en el título constitutivo.

C).- División Cosa común: DECLARO la división del condominio mantenido por D. Feliciano , y Dª.

Trinidad , respecto de los inmuebles: vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona) y plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en la CALLE000 nº NUM000 de la misma localidad de DIRECCION000 , (Barcelona) cuya liquidación se efectuará en fase de ejecución de sentencia y de acuerdo a la voluntad de las partes.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución la parte demandada Sra. Trinidad actora interpuso recurso de apelación al que se opuso la interpelada en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 15/3/2018 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES. En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Mª Isabel Tomás García que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la Sra. Trinidad contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia de fecha 21/1/2016 que acuerda la atribución del uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 de la localidad de DIRECCION000 a su favor durante el plazo de un año. Solicita la atribución hasta la independencia de los hijos alegando ser el interés mas necesitado de protección al no concurrir una paridad económica entre los progenitores y disponer el Sr. Feliciano de otra vivienda. El apelado, Sr. Feliciano se opone alegando que la situación económica de la apelante es mas estable que la suya al ser perceptora de una pensión y que desde que se inició el sistema de guarda de los hijos en mayo de 2015 la Sra. Trinidad ha disfrutado del uso de la vivienda.



SEGUNDO.- El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar considerando que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección. El criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida como es el caso de autos es la equiparación al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad . El art. 233- 20,3,a) dispone que no obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular mas necesitado de protección aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso.

En primer lugar hay que indicar que la vivienda es de propiedad compartida por ambos litigantes y tiene una carga hipotecaria, y que constan acreditadas as siguientes circunstancias en cuanto a la capacidad económica de los litigantes y sus posibilidades de acceso a una vivienda.

-La SRa. Trinidad percibe una pensión por incapacidad laboral permanente absoluta de 1.022 euros (doc.1 contestación) El SR. Feliciano que disponía de un negocio de papelería y periódicos cesó en el mismo en julio de 2016 (folio 30 del rollo) y consta acreditado que ha sido contratado a través de una ETT en octubre de 2016 por la empresa CEPDL ID LOGISTICS percibiendo 1.930€ correspondiente a un salario de 1511,72 + la parte proporcional de pagas extra.

Posteriormente a través de AGIO GLOBAL TT GESTORES DE EMPLEO ETT SA fue nuevamente empleado percibiendo en febrero de 2017 la cantidad de 1.497,38 ( 1335,16 + 162,22 ) en marzo 1794€ en abril .419,85 ( 771, + 648,85), y en mayo de 2017 1.010,22.

-Asimismo el Sr. Feliciano dispone de una vivienda de propiedad adquirida el 26 de febrero de 2015 ( folios 34-72rollo) con carga hipotecaria con Catalunya Bank (folios 73-102 del rollo), frente a la no disponibilidad de la Sra. Trinidad de otra vivienda donde dar cobertura a las necesidades de alojamiento propias y de sus hijos menores cuando están en su compañía en ejercicio de la guarda compartida.

El plazo solicitado por la apelante,- hasta la independencia económica de los hijos-, no puede ser acogido al no estar previsto legalmente, ya que incluso en los casos de guarda monoparental y atribución por razón de la guarda el límite es mientras dura ésta y por tanto el máximo es hasta la mayoría de edad de los hijos. Sin embargo, a tenor de que la capacidad de percepción de ingresos es superior por parte del Sr.

Feliciano frente a la SRa. Trinidad y que éste dispone de otra vivienda, consideramos que conjugando el derecho de copropiedad del SR. Feliciano con la necesidad de procurarse otra vivienda del la Sra Trinidad , el plazo de uso de la vivienda familiar ha de ser superior al fijado por la sentencia de primera instancia, y con estimación parcial del recurso lo fijamos en dos años desde la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes en base al art. 398,2 de la LECivil .

En atención a lo expuesto

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por DOÑA Trinidad , contra la sentencia de fecha 21/11/2016, dictada por el Juzgado de Primera instancia nº6 de DIRECCION000 en autos de divorcio nº252/16, y en consecuencia I.- Confirmamos dicha resolución excepto en lo relativo a la limitación temporal del uso de la vivienda en que la revocamos acordando lo siguiente: 1.- Se fija que la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la SRa. Trinidad tendrá una duración de DOS años desde la fecha de la sentencia de primera instancia de 21/11/2016 .

2.-No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

3.-En caso de haberse constituido depósito para apelar procede su devolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Elos recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.