Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3417/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ESTEPA
ROLLO DE APELACION 3417/17-M
AUTOS Nº 250/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a diecinueve de Junio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 250/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepa, promovidos por Don Daniel , representado
por el Procurador Don Antonio Francisco Chía Trigos contra Unicaja Banco S.A.U., representada por la
Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14
de Febrero de 2017.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando los pedimentos de la demanda: 1. - DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés de demora del 18 al 25 %, establecida en la estipulación SEXTA del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre UNICAJA BANCO, S. A. U. de una parte y D. Daniel de otra en fecha 17 de junio de 2010.

2. - DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHOla cláusula de interés remuneratorio mínimo del 3 % o cláusula suelo(estipulación TERCERA BIS, párrafo tercero), del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. Daniel de una parte y UNICAJA BANCO, S. A. U., de otra, en fecha 17 de junio de 2010, debiéndose aplicar en lo sucesivo el tipo de interés variable pactado en la escritura (Euribor más el diferencial del 1,750 %).

3. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENO A UNICAJA BANCO, S. A. U. a calcular el importe de la cantidad abonada por la actora en aplicación de la cláusula suelo que por esta Sentencia se anula, y a abonarla a D. Daniel desde la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución del préstamo (17 de junio de 2010), más el interés legal desde la reclamación extrajudicial de 16 de febrero de 2015, y el interés procesal del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

4. - Las costas de esta instancia se imponen a la demandada UNICAJA BANCO, S. A. U.'
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 14 de febrero de 2.017, estimando la demanda, declaró nula, por abusiva, tanto la cláusula de intereses moratorios, como la de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 17 de junio de 2.010, otorgó el demandante, Don Daniel , con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén, actualmente la demandada, Unicaja Banco, S.A.U., disponiendo el juzgador, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la segunda de dichas cláusulas, la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se hubieran abonado en su aplicación, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de la reclamación extrajudicial, que se produjo el día 16 de febrero de 2.015, y, finalmente, impuso a la demandada el pago de las costas causadas.



SEGUNDO. Recurrida por ésta dicha resolución, hay que comenzar señalando, respecto de la validez de la llamada cláusula suelo, que este tipo de cláusulas, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta, dentro de los límites fijados por el legislador. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las preveía de manera expresa la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que estuvo vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.



TERCERO. Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no con el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', norma que, aunque no fuera traspuesta en este punto a nuestro ordenamiento, sin embargo, dada su aplicación directa, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva, subyace en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, sobre este tipo de cláusulas, confirmada por otras sentencias posteriores, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, establece unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, pues ese límite que no fue objeto de actualización posterior y prescinde de él la normativa actualmente vigente que vino a sustituir a aquélla, aparte de que, como viene manifestando el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha', aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO. Pues bien, en el caso que aquí nos ocupa y contrariamente a lo que se manifiesta en la sentencia de instancia, hay base suficiente para estimar superado el control de inclusión o incorporación, ya que, en el apartado de la escritura de otorgamiento y autorización, el Notario autorizante, Don Manuel Ramos Gil, cumpliendo las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, a la que aludió expresamente, puso de manifiesto la existencia de la oferta vinculante, con las condiciones financieras del préstamo hipotecario, a que dicha orden se refiere, y, por otra parte, cumpliendo también con lo dispuesto en la misma normativa y según consta en la escritura, informó de que no existían discrepancias entre esas condiciones financieras y las de la escritura pública y, entre otros extremos, advirtió al prestatario, expresamente, acerca de la existencia de límites pactados a la variación del tipo de interés, de modo que, estando amparadas las afirmaciones del Notario por la fe pública notarial y no habiéndose aportado a las actuaciones prueba alguna que permita dudar de su veracidad, es obligado estimar, que el demandante fue consciente, en su momento, de la inclusión de la cláusula discutida, que aceptó libremente.



QUINTO. En cuanto al segundo control, el de transparencia propiamente dicho, hay que estimarlo superado también, teniendo en cuenta que la limitación consistente en el establecimiento de un tipo de interés mínimo aparece redactada en la escritura en términos sencillos y fáciles de comprender. La información suministrada reúne las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación sobre consumidores y, dado que el límite mínimo se ubica dentro del conjunto de condiciones que regulan el interés a cobrar por la entidad bancaria, permite que el consumidor perciba que se trata de un elemento que define lo que es objeto principal del contrato. Consecuentemente, al estimar lícita y no abusiva la cláusula suelo, debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, en cuanto a ella, la sentencia recurrida.



SEXTO. Por el contrario, debemos confirmar dicha resolución en lo relativo a la nulidad que también acuerda de la cláusula de intereses moratorios, ya que, en esta materia, hemos de aplicar la doctrina de la Sala 1ª de Tribunal Supremo, que, al margen de la fecha en que se otorgara el préstamo, considera abusivo cualquier interés moratorio que supere en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, lo mismo se trate de un préstamo personal que de un préstamo hipotecario, debiendo mencionarse en este sentido, como referida específicamente a préstamos con garantía hipotecaria y con cita de otras sentencias en igual sentido, la sentencia de pleno de 3 de Junio de 2.016. Y, dado que el interés moratorio pactado en la escritura de préstamo en cuestión supera en más de dos puntos el interés ordinario estipulado, no cabe sino declararlo nulo, por abusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 85,6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, al suponer la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones, tal y como, acertadamente, acordó el juzgador de instancia en la resolución apelada.

SEPTIMO. Ahora bien, la consecuencia de la abusividad de los intereses moratorios, según esa misma jurisprudencia, no puede ser la de su moderación hasta un porcentaje que se considere aceptable, lo que supondría una infracción de lo que, al respecto, establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni la aplicación de la norma general que, en defecto de pacto, establece el interés legal, ni de otras normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, porque ello supondría también la moderación de unos intereses abusivos, infringiendo dicha prohibición. Pero tampoco puede ser el cese en el devengo de cualquier interés, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de mora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

OCTAVO. Finalmente, procede estimar también el recurso de apelación en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acuerda no hacer imposición, sin que, dado el signo de la presente resolución, se haga imposición tampoco de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que con fecha 14 de febrero de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepa, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Don Daniel , contra Unicaja Banco, S.A.U., en el sentido de declarar válida y transparente la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública del préstamo hipotecario que suscribieron con fecha 17 de junio de 2.010, absolviendo, por lo tanto, a dicha entidad de los pedimentos de la demanda relativos a dicha cláusula; y, con respecto a la cláusula de intereses moratorios, cuya nulidad se confirma, la debemos revocar y revocamos en el sentido de tener, como tales intereses, los remuneratorios pactados en la misma escritura; revocándola también, finalmente, en el sentido de no hacer imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición tampoco de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-