Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 698/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00366/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10037 41 1 2017 0004764
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000698 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000628 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Cirilo
Procurador: MARIA LUISA BUENO FAUNDEZ
Abogado: JOAO PAULO BORGES
S E N T E N C I A NÚM. 366/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 698/18 =
Autos núm. 628/17 (Ordinario-Contratación) =

Juzgado de 1ª Instancia nº 5 bis de Cáceres =
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En la Ciudad de Cáceres a tres de junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Ordinario-Contratación núm. 628/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de
Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada LIBERBANK, S.A. , representada tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol, viniendo defendida por el Letrado Sr.
Bascón Arjona; y, como parte apelada, el demandante, DON Cirilo

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 bis de Cáceres, en los Autos núm. 628/17, con fecha 17 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Cirilo representados por el Procurador de los Tribunales D.ª Mª Luisa Bueno Faúndez y asistida del Letrado D. João Paulo R. Borges, y como demandado LIBERANK representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Avis Rol y asistida del Letrado Sr. Bascón Arjona, y en su virtud: 1. Declaro la abusividad y nulidad de pleno Derecho del 'pacto de renuncia a derechos y al ejercicio de acciones judiciales' establecido en la novación de 2015 2. declaro la abusividad y consecuente nulidad de pleno Derecho de la cláusula del préstamo en que la demandada ha estipulado la limitación a la variabilidad de los tipos de interés remuneratorios (denominada cláusula suelo) con un 3,85% , condenando a la entidad demandada a recalcular y corregir, solamente excluyendo la cláusula suelo originaria, el cuadro de amortización de capital e intereses del préstamo hipotecario a interés variable, con la devolución de la diferencia entre los intereses remuneratorios que deberían haber sido calculados con la referencia 'EURIBOR + 0,85% y losrealmente pagados por aplicación de la cláusula suelo inicial de 3,85% , debiendo esa determinación de cuantías con arreglo a las bases de cálculo indicadas ser realizada en sede de ejecución de sentencia con la aportación por parte del Banco de las correspondientes liquidaciones, condenando a la devolución de ese exceso desde la fecha de celebración del contrato de préstamo e inicio de aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del acuerdo novatorio.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día veintiocho de mayo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de préstamo hipotecario y la nulidad de renuncia de acciones; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 2 , representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bueno Faúndez, viniendo defendidos por el Letrado Sr.

Paulo Borges.

1º) De la validez intrínseca de las cláusulas suelo. La nulidad no es algo intrínseco a la cláusula sino extrínseco a la misma y viene determinada por la falta de transparencia material en la inclusión de la misma en el contrato, por lo que la cláusula de limitación a la variabilidad de tipos de interés será válida si se incluye en el contrato cumpliendo todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para considerarla transparente materialmente, es decir, para garantizar que el consumidor conoce la cláusula y ha comprendido realmente la importancia de la misma como elemento esencial a lo largo de toda la vida del contrato percibiendo la repercusión económica que puede tener.

Las denominadas cláusula suelo no pueden ser consideradas nulas per se, todo lo contrario, son válidas conforme a su propia naturaleza, si bien podrán ser anuladas si durante el proceso de incorporación al contrato, formal y materialmente, no son debidamente explicadas a la parte prestataria de modo que ésta conozca y sepa las consecuencias que las mismas tendrán en el desarrollo económico del préstamo. Por tanto, esta validez intrínseca de la cláusula suelo implica que, desde un punto de vista genérico y abstracto, deba admitirse también la validez de los acuerdos, transacciones y demás, a que puedan llegar las partes en relación a dicho interés mínimo.

2º) Del contenido del acuerdo transaccional suscrito por ambas partes. El 13 de octubre de 2015, ambas partes suscribieron un acuerdo privado en relación al préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, mediante el referido acuerdo se procedió a ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO existente en el préstamo referido. Además, se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo del 2,85% para el resto de la vida del préstamo, pero SIN CLÁUSULA SUELO ALGUNA. Insiste que dicho acuerdo NO MODIFICABA LA CLÁUSULA SUELO, NO LA REBAJABA O SUSPENDÍA SU APLICACIÓN DURANTE UN DETERMINADO PLAZO PARA VOLVER A APLICAR NUEVAMENTE, SINO QUE SENCILLAMENTE LA ELIMINABA DEL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO.

Por último, debemos destacar que el propio Acuerdo ponía de manifiesto que ambas partes eran absolutamente conscientes y conocedores de los términos del mismo, que asumían las consecuencias que derivaban de su firma y que, muy especialmente la parte prestataria, habían negociado, aceptado y comprendido su contenido tras haber recibido las explicaciones necesarias.

3º) El Acuerdo firmado por ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 1.809 CC , no es más que un acuerdo transaccional por el que las partes evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiera comenzado . Téngase en cuenta que, como se ha indicado, la cláusula suelo es intrínsecamente válida y eficaz, luego existía una incertidumbre jurídica en relación a si la cláusula suelo habría o no cumplido todos los requisitos que jurisprudencialmente se han determinado en su incorporación formal y material al contrato, de modo que la misma pudiera o no adolecer de falta de transparencia.

4º) La aplicación del Art. 1.208 del Código Civil que se hace en la Sentencia apelada, resulta improcedente por dos motivos fundamentales: (a) Con la firma del Acuerdo no se pretende convalidar la cláusula suelo, las partes no pretendían dar validez posterior a lo que en origen pudiera ser considerado nulo. Todo lo contrario, las partes, ante la incertidumbre del resultado de un proceso judicial tendente a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, prefirieron transar sobre la cuestión y proceder a eliminar directamente la cláusula suelo mediante el intercambio mutuo de prestaciones. No acordaron convalidar la cláusula suelo y que la misma permaneciera en el contrato, ni acordaron su rebaja o disminución en un menor porcentaje. Insistimos, con la firma del Acuerdo la cláusula suelo se eliminó del contrató, se expulsó del resto de la vida del contrato y dejó de tener consecuencias económicas en el desarrollo del préstamo, NO SE CONVALIDÓ O SUBSANÓ LA CLÁUSULA SUELO PARA CONTINUAR APLICÁNDOLA.

(b) Como se ha indicado, las cláusulas suelo han sido declaradas por nuestro Alto Tribunal como válidas desde un punto de vista intrínseco, siendo al momento de incorporación al contrato cuando pueden adolecer de la debida transparencia.

5º) De la inexistencia de la cláusula suelo impugnada. Conforme a lo ya expuesto, la cláusula suelo impugnada NO EXISTE, no forma parte del contrato de préstamo hipotecario desde que se firmó el Acuerdo por ambas partes.

6º) De la autonomía de la voluntad de la parte prestataria. Si bien ya se ha hecho mención a que la parte demandante suscribió el Acuerdo conforme a su propia autonomía de la voluntad, esta parte no quiere dejar la ocasión para destacar que, en la actualidad, se está obviando este principio general del Derecho en todos los asuntos relacionados con contratos suscritos entre entidades financieras y consumidores o usuarios.

Reitera que la parte actora sabía perfectamente el contenido y la finalidad del Acuerdo suscrito y aun así, pretendía pasar por alto dicho documento para iniciar un proceso judicial en el que conseguir lo que ya había sido pactado entre ambas partes.

Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta de contrario en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, al haberse suscrito entre las partes un acuerdo transaccional de fecha 13 de octubre de 2015 así como, en cuanto a la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones inserta en dicho acuerdo.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la escritura de préstamo hipotecario y el contrato privado de Novación del anterior firmado por las partes el 13 de octubre de 2015.

Por lo que aquí interesa, destacar que en la escritura pública de préstamo hipotecario se pactó un interés mínimo como cláusula suelo.

En fecha 13 de octubre de 2015, las mismas partes firman un contrato privado de novación, en virtud del cual, modifican el tipo de interés ordinario aplicable, acordando que durante el resto de la vida del préstamo se aplique un tipo de interés fijo del 2,85%.

La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo, con la condena del Banco a recalcular los intereses sin aplicación de la misma, y la devolución de la suma indebidamente percibida, y además, declara la nulidad del 'pacto de renuncia a derechos y al ejercicio de acciones judiciales' establecido en la novación de 2015.



TERCERO.- Pues bien, el primer motivo del recurso que postula la validez de la cláusula suelo, no puede prosperar porque se trata de una cláusula suelo idéntica a otras muchas firmadas por LIBERBANK y que han sido declaradas nulas por el Tribunal Supremo y por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.

En consecuencia, nos remitimos a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, sin necesidad de su cita ni reproducción por ser conocida por las partes.

El segundo motivo entiende que las partes firmaron un acuerdo transaccional el 13 de octubre de 2015, en relación al préstamo hipotecario que les unía y, entre otras cuestiones, mediante el referido acuerdo se procedió a ELIMINAR LA CLÁUSULA SUELO existente en el préstamo referido. Además, se modificaba el tipo de interés aplicable al préstamo, que pasaba de ser variable referenciado al EURIBOR, a un tipo de interés fijo del 2,85% para el resto de la vida del préstamo, pero sin cláusula suelo alguna.

Es Audiencia Provincial de Cáceres ya ha resuelto supuestos similares, entre otros, en Sentencia núm.

184/17 de fecha 31 de marzo de 2017 . Decíamos en dicha resolución que 'La naturaleza del acuerdo es el de una Novación, aun cuando pudiera discutirse si tiene naturaleza extintiva o modificativa, de tal modo que, por virtud de tal acuerdo, se pacta modificar el tipo de interés ordinario, de variable a un tipo de interés nominal anual fijo, fijándose la nueva cuota mensual. En consecuencia, el Acuerdo elimina la cláusula comúnmente denominada 'suelo' inserta en la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario, -variación del tipo de interés aplicable-, que fijaba un tipo de mínimo de interés del 4,250% nominal anual y un tipo máximo de interés del 12,00% nominal anual. El 'animus novandi' es evidente y, a nuestro juicio, la transparencia del acuerdo no alberga género de duda alguno, por lo que la Novación ha de considerarse válida y eficaz, con naturaleza, más extintiva, que modificativa, en la medida en que afecta al precio del contrato'.

Referida cláusula ha sido eliminada del contrato por voluntad de las partes, de modo que, a partir del contrato privado de novación, la denominada cláusula suelo ha sido eliminada del contrato, debiendo estarse a lo acordado válidamente por las partes en dicho contrato privado de novación.

En cuanto al posterior contrato privado suscrito por las partes, no existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes al contrario, en esa época ya era conocida la posición de los Tribunales sobre las cláusulas suelo, dada a conocer a todos los ciudadanos a través de los medios de comunicación, y quizá por ello, el actor exigió al Banco que suprimiera la cláusula suelo, como así se hizo, sustituyendo un interés variable por uno fijo durante toda la vigencia del préstamo, con eliminación de la cláusula suelo.

En este caso no se trata de un contrato de transacción, como postula el apelante, sino un contrato de novación modificativa, como expresamente se hizo constar en el contrato redactado por la propia entidad bancaria.

Estamos ante un supuesto de hecho distinto al resuelto en la STS de 16 de octubre de 2017 , pues en este caso, las partes pactan expresamente la eliminación total de la cláusula suelo, y en su lugar, pactan un tipo fijo para el resto del periodo de amortización del préstamo, mientras que en el supuesto resuelto por el TS la entidad bancaria y la parte prestataria se limitaron a bajar el tipo, pero manteniendo la cláusula suelo que pasaba del 3% al 2,5%. El TS ha declarado la nulidad de esta segunda cláusula, como en supuestos similares ha declarado esta Audiencia Provincial en reiteradas sentencias.

En consecuencia, y sin necesidad de mayores consideraciones, los distintos motivos articulados por la parte apelante se desestiman, porque la sentencia la declarado la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la devolución de ese exceso desde la fecha de celebración del contrato de préstamo e inicio de aplicación de la cláusula suelo hasta la fecha del acuerdo novatorio, siendo dicho pronunciamiento ajustado a derecho.

Finalmente, en la sentencia de instancia se declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones inserta en dicho acuerdo, tal y como solicitaba la parte actora, pero sin motivación al respecto, como tampoco se motiva en el recurso, si bien, dicha renuncia es nula tal y como establece el Art. 10 LCGC.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK. S.A.

contra la sentencia núm. 651/18 de fecha 17 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 Bis de Cáceres en autos núm. 628/17, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.