Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 269/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 269/2018 - AUTOS Nº 661/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO:J.ORDINARIO

PONENTE SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

S E N T E N C I A N Ú M. 366/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº 269/2018- los autos de Procedimiento J.ORDINARIO Nº 661/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Torcuato, Lina, Luis Carlos y Lourdes contra D. ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 27 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Sánchez Bonet en nombre y representación de D. Torcuato, DÑA. Lina DÑA. Lourdes, D. Luis Carlos debo absolver y absuelvo a la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.de todos los pedimentos efectuados en su contra con imposición a la parte demandante de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la parte actora se apela la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, por la que se desestimaba la demanda al considerar caducada la acción ejercita por los actores, sobre acción de nulidad del contrato de cobertura sobre hipoteca suscrito con ABANCA S.A, por error y vicio en el consentimiento, solicitando que se condenase a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y se le condenase al pago de la cantidad de 18.750,12 euros, correspondiente a los pagos indebidamente realizados en base a dicho contrato y a los intereses liquidados a fecha de abril de 2017. Se base la sentencia recurrida en la Sentencia de Pleno Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015, y considerando que se trata de un contrato de tracto sucesivo, entiende que la primera de las liquidaciones viene a suponer la consumación del contrato, teniendo conocimiento los actores de la primera liquidación positiva en año 2009, y la primera negativa en el año 2010, teniendo ya conocimiento del funcionamiento del producto, habiendo transcurrido, a la fecha de presentación de la demanda, el plazo de 4 años.

Como motivos de impugnación de la sentencia, se alega en primer lugar que la misma supone una clara infracción de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018 respecto de los contratos swap, fijando el 'dies a quo', a efectos del ejercicio de la acción de nulidad, desde la extinción del contrato dada la naturaleza compleja de la relación contractual.

En segundo lugar, y en cuanto al fondo del asunto, viene impugnar la sentencia en cuanto la nulidad contractual provocado por error en la contratación de productos y servicios de inversión, que se recoge en el fundamento de derecho cuarto.

La entidad apelada se opone al recurso, considerando que, tal y como se recoge en la sentencia, la acción estaría caducada, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero y 7 de julio de 2015, ya que los actores atendieron puntualmente todas las liquidaciones negativas, lo que les permitió a los actores despejar las dudas acerca de la naturaleza y los riesgos del contrato, habiendo transcurrido más de siete años desde la primera liquidación hasta la presentación de la demanda.

SEGUNDO.-El primer y único motivo de impugnación de las sentencia se base en considerar que la acción ejercitada no está caducad, en contra de lo que se argumenta en la sentencia recurrida, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018. En efecto dicha cuestión ha sido resuelta de forma clara, y en relación a este tipo de contrato, por el Tribunal Supremo, citando entre las más recientes la STS Sala Civil, de fecha 27 de junio de 2019, 'Como sienta la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero : 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.'

La aplicación de esta doctrina lleva a la estimación del recurso de apelación en cuanto a la caducidad de la acción, pues en contra del criterio de lo anteriormente expuesto, en la sentencia recurrida se fija el dies a quoen marzo de 2009, cuando fue notificada la primera liquidación positiva, o a mayor abundamiento, en enero de 2010 cuando se le notificó la primera liquidación negativa, fecha en que el cliente tiene conocimiento del funcionamiento del productos que había contratado, apartándose de la doctrina expuesta, debiendo de estarse a la fecha de consumación del contrato, que se fija en diciembre de 2013, por lo que habiéndose interpuesto la demanda en mayo de 2017, se ha de convenir que no había transcurrido el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción, y de ahí que se estime el motivo del recurso.

TERCERO.-Ello supone que esta Sala haya de entrar a resolver sobre la acción principal de nulidad por error en el consentimiento, que se sustentaba en que habiendo suscrito 'Contrato de Cobertura Sobre Hipoteca ' de fecha 6 de febrero de 2009, con Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA, ante la creencia de que se estaba contratando una cobertura frente a la temida subida de los tipos de interés, pero que en realidad se trataba de un producto especulativo complejo y que representa un desequilibrio entre las mínimas posibilidades de que sea ventajoso para el cliente, y las máximas de que lo sea para el banco; que no precedió un análisis del perfil financiero del cliente para determinar la adecuación del producto; y que se le presenta como un seguro de cobertura del riesgo de una posible subida de tipos de interés, habiendo sido causa de que tuviera que hacer frente a fuertes desembolsos no previstos según las explicaciones recibidas.

La cuestión litigiosa que se trae a esta segunda instancia ha de abordarse partiendo que de que, como señala el alto Tribunal en su sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , existe ya un reciente y abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial, emanada de las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; y 692/2015, de 10 de diciembre ; y destacamos que a propósito, como es el caso, de un contrato litigioso firmado antes de la entrada en vigor de la modificación de la Ley del Mercado de Valores que traspuso a nuestro Derecho interno la normativa MiFID, deja sentado el Tribunal Supremo, que ' posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

En este sentido, hemos afirmado que este tipo de contrato no formaba parte del conocimiento común cuando comienza a ser comercializado por las entidades financieras, precisamente al amparo del Real Decreto Ley 2/2003, cuyo objetivo era que éstas ofrecieran a sus clientes una cobertura del riesgo ante las fluctuaciones de los tipos de interés; pero ya la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013, reputa a estos contratos como productos financieros complejos, por lo que los inversores que merezcan la consideración de minoristas, como es el caso, han de gozar del alto nivel de protección, siendo exigible la evaluación de la idoneidad del producto al perfil del cliente, y habiendo de reputarse la actividad del banco como asesoramiento en materia de inversión consistente en la prestación de recomendaciones personalizadas.

Así lo confirma la sentencia del Tribunal Supremo 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016 , puesto que, al igual que el swap de inflación, el swap de permuta de tipos de interés que nos ocupa se reputa contrato financiero de los previstos en el art. 2.8 de la Ley del Mercado de Valores , que tiene la consideración de instrumento financiero complejo, como resulta del art. 79.bis 8 de la Ley del Mercado de Valores , que desarrolla el art. 38 de la Directiva 2006/1973 , siéndole de aplicación dicha legislación. Recuerda, en este sentido, el Tribunal Supremo que en la sentencia de Pleno 814/2013, de 20 de enero de 2014 , invocado la del TJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Genil 48. S.L., asunto C- 604/2011 ), se afirma que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55); y ello ha de considerarse acreditado, puesto que no se niega que fuese la entidad demandada, a través de su personal, la que ofreció el producto.

En este contexto volvemos sobre las recientes sentencias del Tribunal Supremo que hemos citado, en las que se afirma que, tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, lo determinante, como se señala en la sentencia apelada aunque sea en el contexto de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual que analiza, no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es que como se establece un límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial y que ello comporta un riesgo, de suerte que, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial, extraemos las siguientes premisas:

- La obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad, es decir que el deber que pesaba sobre la entidad recurrente no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

- Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

- El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

- Debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

- Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap , o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

- El banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

- Para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imprescindible la existencia de un contrato de asesoramiento 'ad hoc' de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores . Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.

El cumplimiento de esas obligaciones exigidas por la normativa del mercado de valores no se satisface con la simple mención en el propio contrato presentado de que ambas partes han entendido y comprendido el contrato en todos sus términos y condiciones.

Sólo añadiremos, con el Tribunal Supremo, en que concurre un deber muy concreto de la entidad financiera de informar al cliente de cuál es el valor de mercado inicial dl swap , o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente, y esa información no fue suministrada ni se considera de interés en la interposición del recurso.

La carga de la prueba de la calidad, suficiencia y oportunidad de la información precontractual facilitada incumbe a la entidad que ofrece a su cliente de este producto financiero complejo e inapropiado para el cliente minorista, salvo que, precisamente asuma éste los riesgos que entraña después de recibir esa exhaustiva información de la entidad que ofrece asesoramiento financiero, resultando de la misma que sí se han valorado conjuntamente el interrogatorio de parte y declaraciones testificales, para concluir que no se desplegó actividad informativa alguna previa a la contratación, lo que encaja incluso con la circunstancia de que se haga firmar al actor contrato marco de la misma fecha; resultando que el swap fue suscrito a propuesta de la entidad bancaria sin que esta hiciera, con la debida antelación, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de su cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su situación económica y perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y adecuada sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, careciendo de experiencia previa y de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap como lo caracteriza la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno 222/2018, de fecha 17 de abril de 2018 .

Esta falta de información precontractual se extiende al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante), en absoluto paliada por el contenido contractual, puesto que ninguna referencia contiene al respecto.

En definitiva, se evidencia la falta de estudio de la idoneidad del producto y sobre la deficiente información del riesgo asumido, incumbiendo a la entidad financiera la carga de la prueba sobre la información facilitada, habida cuenta de que responde a deberes legalmente impuestos que sólo dicha entidad puede probar.

CUARTO.- Proyectando estas consideraciones sobre los requisitos de la esencialidad y excusabilidad del error para que, conforme al art. 1266 del Código Civil , determine la nulidad del consentimiento prestado, y siguiendo una vez más la pauta de las sentencias del Tribunal Supremo 613/2015, de 10 de noviembre y 27/2016, de fecha 4 de febrero de 2016 , que citan a su vez la del Pleno de la misma Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ha de sentarse que la ausencia de información permite presumir el error, y que ha de descartarse que el contrato y sus estipulaciones fuesen individualmente negociadas, al tratarse de un contrato predispuesto por la oferente con vocación de aplicarlo a una generalidad de clientes (contrato de adhesión). Cierto es que, como señala dicha sentencia, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, sin embargo 'no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' sí puede incidir en la apreciación del error, en la medida en que esa falta de información afecta a la percepción y entendimiento de lo los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. Concretamente, en palabras del Tribunal Supremo: 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero', siendo, por tanto, el resultado de la falta de información lo que vicia el consentimiento y no el mero incumplimiento del deber de informar; y 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En consecuencia, sólo cabe acoger la concurrencia del error que se denuncia como causa de nulidad del contrato, puesto que la insuficiencia e inidoneidad de la información ofrecida ha quedado ya sentada, al igual que la excusabilidad del error por el carácter no experto del demandante. Sólo así se explica que se aceptase suscribir el contrato litigioso, claramente inadecuado para la finalidad que perseguía de eliminar el riesgo de subidas de tipos, sin que la la mera lectura del contrato fuese suficiente para captar el contenido jurídico y económico del mismo y que, por ende, hubiera de reputarse de error inexcusable, puesto que, como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 359/2016, de 1 de junio , '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre ) y 'la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al producto contratado, lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado el producto'.

La nulidad contractual lleva consigo la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes, siendo conforme con la doctrina jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo número 561/2017, de fecha 16 de octubre de 2017 , en la que se dice que con arreglo al art. 1303 CC , según el cual la nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca, y puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes, lo que supone reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero), de manera que la parte demandante ha de recibir el importe de los pagos realizados con los intereses legales devengados desde la fecha en que se hicieron efectivos, pero, correlativamente, ha de restituir el importe de los abonos con los intereses devengados desde la fecha de cada uno de ellos, señalando el Tribunal Supremo que si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió; doctrina que se considera aplicable a los productos financieros complejos, como lo son las permutas financieras de interés, tal y como se establece en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia, conforme a lo previsto en el art. 394.1 de la LEC , se imponen a la demandada al estimarse íntegramente la demanda. Las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora MARIA LUISA SANCHEZ BONET, revocamos la sentencia de fecha 27 febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, estimando la demanda interpuesta en nombre de Torcuato, Lina, Luis Carlos y Lourdes , declarando nulo el 'Contrato de Cobertura Sobre Hipoteca ' de fecha 6 de febrero de 2009, con Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA, condenando a la entidad demandada a que devolver la cantidad de 18.750,12 euros, más los intereses legales. Las costas de la primera instancia se imponen a la endidad demandada, no habiendo pronunciamiento en costa en la apelación.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 366/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA