Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 241/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00366/2019

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

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Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2018 0003239

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000241 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000546 /2018

Recurrente: Felicisima

Procurador: MARIA ROSA MARIA Y PEMAN

Abogado: ALFONSO JAVIER GIL BENITO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Justiniano

Procurador: , ALICIA MARTIN MISIS

Abogado: , CRISTINA GUTIERREZ GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 366/ 2019

C I V I L

Recurso de apelación

Número 241 Año 2019

Divorcio Contencioso nº 546/2018

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Justiniano, contra Dª Felicisima; sobre Divorcio Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. María Peman y defendida por el Letrado Sr. Gil Benito y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendido por la Letrado Sra. Gutierrez Gómez, con intervención del MINISTERIO FISCALy en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 5, con fecha cinco de abril de dos mil diecinueve, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Justiniano Y Felicisima, con todos los efectos legales inherentes y, en especial, los siguientes:

1º.- Se otorga a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad a través del régimen de guarda y custodia compartidaen relación con los hijos menores Romulo y Nieves. Este régimen será por semanas, de forma que cada semana Los menores estén con un progenitor, desde el lunes a la salida del centro escolar donde los recogerá hasta el lunes de la semana siguiente donde los dejará por la mañana. Serán los hijos menores los que se muevan al domicilio de cada progenitor. Si algún lunes de la alternancia no fuera lectivo, el progenitor al que le corresponda iniciar la semana de guarda recogerá a los menores a las 16 horas en el domicilio del progenitor que los tuviera con él. Las entregas y recogidas de los menores podrán ser realizadas a través de los abuelos paternos y maternos, u otros familiares directos de confianza, si los progenitores no pudieran hacerlo.

No obstante, el día del padre y el día de la madre los menores lo pasarán con el progenitor a quien corresponda la celebración del referido día, al igual que el día del cumpleaños de cada progenitor, debiendo respetarse siempre las obligaciones escolares. Si alguno de esos días fueran festivos, estará con el progenitor al que le corresponda desde las 12 hasta las 20 horas.

2º.- Durante las vacaciones de Navidad, los menores estarán la mitad del periodo con el padre y la otra mitad con la madre, siendo estos periodos los siguientes: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, hasta el día anterior al comienzo del colegio a las 20:00 horas. Los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre; los años impares corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre.

Las vacaciones de Semana Santase distribuirán por mitad entre los progenitores. Los años pares corresponderá el primer periodo al padre y el segundo a la madre; los años impares corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo al padre.

Las vacaciones de veranose repartirán por quincenas alternas entre los progenitores durante los meses de julio y agosto. Los años pares corresponderá la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto a la madre, y las otras dos quincenas restantes al padre. Los años impares corresponderá la primera quincena del mes de julio y la primera del mes de agosto al padre, y las otras dos quincenas restantes a la madre.

3º.- Los alimentos en sentido amplio correrán a cargo del progenitor que en cada momento esté con los menores, si bien los gastos de educación y vestido, por no ser cotidianos, deberán ser sufragados por mitad por cada progenitor, en la forma que mejor convengan. Igualmente sufragarán por mitad los gastos extraordinarios previo acuerdo de los progenitores sobre su devengo y cuantía; a falta de acuerdo, decidirá la autoridad judicial.

4º.- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico sito en la CALLE000 nº NUM001, bloque NUM002, NUM003 de Segovia, por el plazo máximo de 14 meses a contar desde la fecha de esta resolución. Dentro de los cinco días siguientes al transcurso de dicho plazo, la esposa deberá dejar libre y a disposición del esposo la referida vivienda, dado el carácter privativo que la misma tiene.

Mientras permanezca en el uso y disfrute de la vivienda, serán de cuenta de la esposa los gastos por suministros derivados del uso de la vivienda familiar, tales como agua, luz, teléfono, gas, gasóleo. Los recibos de IBI y del seguro de la vivienda, así como las cuotas de amortización del préstamo hipotecario, serán de cuenta del esposo.

*** El régimen de custodia compartida así establecido tendrá efectos a partir del día 29 de abril de 2019, en que dará comienzo la primera semana de custodia compartida, que le corresponderá disfrutar al padre. Desde la fecha de esta resolución y hasta el día 29 de abril de 2019, seguirán en vigor las medidas provisionales que vienen adoptadas.

No procede hacer pronunciamiento sobre costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez sea firme, al Registro Civil de SEGOVIA donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges, para su anotación marginal.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose ambas partes al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. -Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en que se declaraba el divorcio de los litigantes, acordando las medidas definitivas, acordando entre otras la custodia compartida de los hijos comunes.

Por la parte se recurre la sentencia en relación con esta decisión, solicitando que la custodia de los hijos menores debe ser concedida a la madre, con derecho de visitas del padre. No obstante, de forma previa a su petición de fondo, la parte alega en primer lugar la incompetencia del Juzgado nº5 para conocer del divorcio, vulnerando el art. 49 bis.1 LEC, al existir una procedimiento penal por violencia contra la mujer incoado contra el esposo. En segundo lugar entiende vulnerado el derecho de defensa por la inadmisión de testigos, aunque la respeto no solicita la nulidad de la sentencia. En tercero se impugna la sentencia en cuanto a su fondo alegando falta de motivación de la resolución y error en la valoración de la prueba. Finalmente se alega vulneración del art. 92 CC y la jurisprudencia que lo interpreta la no tomar en consideración la falta de practica anterior del padre en el cuidado de los hijos.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de competencia, dispone el art. 49 bi.1 LEC, que se estima infringido que 'Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral'

Debe resaltarse en este precepto el momento en que debe inhibirse: 'cuando tuviese noticia' de la comisión de un acto de violencia contra la mujer. Es relevante porque la parte recurrente, en su contestación a la demanda, de fecha 17 de diciembre de 2018, nada dijo sobre esa falta de competencia del Juzgado nº5, ni tampoco planteó la declinatoria (art. 49 LEC), que es la forma en que se debió alegar esta cuestión, sin perjuicio de su apreciación de oficio. Finalmente la parte demandada tampoco tuvo a bien comunicar al Jugado de Violencia contra la Mujer la existencia del procedimiento civil de divorcio que hubiese obligado a dicho órgano a solicitar la inhibición a su favor ( art. 49 bis.3 LEC), o al menos no consta que así sucediese.

En su lugar, la primera vez que la parte alega la falta de competencia es en escrito de 14 de febrero de 2019. En este caso el decreto convocando para la celebración de la vista del juicio es de fecha 20 de diciembre de 2018, con un cambio de fecha acordado por diligencia de 18 de enero de 2019, por tanto muy anterior a la petición de inhibición, lo que llevaría a considerar dicha petición como extemporánea, pues con esa convocatoria podemos considerar iniciada la fase de juicio oral, en la deficiente redacción del art. 49 bis.1.

Pero aparte de la extemporaneidad formal de esa petición debemos plantearnos por qué se solicita la inhibición en ese momento y no se había solicitado antes, pues algo debió suceder para que se decidiese hacer tal reclamación ene se momento cuando la hacía caso dos meses que se les había convocado a juicio y por tanto se sabia que el juez no se había inhibido de oficio. Y examinados los autos comprobamos que en fecha 18 de enero de 2019 se había dictado auto resolviendo las medidas provisionales. Ciertamente en él se daba la custodia a la madre, pero si leemos su contenido comprobamos que en mismo se estaba anticipando que se iba a optar por la custodia compartida y que la custodia materna con visitas del padre en el periodo transitorio era una medida provisional para ir consolidando la relación paterno filial, perjudicada desde el cese de la convivencia.

Ante ello, hay que entender que la petición de inhibición cuando se hace no es sino un acto que podría ser tildado como de mala fe procesal por parte de la demandada y dado que los tribunales no pueden amparar conductas basadas en la mala fe, su pretensión, aparte de extemporánea procesalmente, debe ser inadmitida, por tratarse de una mera argucia para tratar de evitar la sentencia que va a dictar un juzgador que la parte entiende contraria a sus intereses, juzgador que ya habría resuelto sobre las medidas provisionales sin oposición por la parte recurrente.

Aparte de todo lo dicho, resulta también relevante que cuando se celebró el juicio del divorcio ya no existía causa penal alguna abierta contra el esposo en el juzgado de Violencia contra la Mujer, pues en fecha 7 de marzo de 2019 se celebró juicio de delitos leves contra el mismo que resultó absuelto (sentencia de 11 de marzo) de las imputaciones realizadas por su esposa, la ahora recurrente, por lo que la decisión del juez de instancia de no acaptar la inhibición propuesta por la parte fue correcta.

TERCERO.- En segundo lugar se alega vulneración del derecho de defensa porque la juez de instancia habría inadmitido la declaración de dos testigos que según la parte ayudarían a probar que quien cuidaba de los hijos y les llevaba la colegio era la madre.

Se alega que frente a la denegación se planteó protesta por su parte, pero lo cierto es que en este momento, lo que la parte pide es procesalmente incorrecto. Efectivamente en los fundamentos de su apelación, que no en su suplico, solicita que se decrete la indefensión y se admitan ambos medios de prueba retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal. La parte está solicitando que este Tribunal admita medios de prueba y ordene al Juzgado de instancia que los practique. Esa práctica procesal no está contemplada en el proceso civil español. Frente a la inadmisión indebida de la prueba el remedio procesalmente previsto es que se solicite el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia y que esa prueba, de ser admitida por la Sala, se celebre ante ella.

La parte no ha solicitado dicho recibimiento a prueba, con lo que su pretensión de que se retrotraigan las actuaciones para su práctica esta fuera de lugar y debe ser desestimada.

CUARTO.- Se alega seguidamente y en cuanto al fondo error en la valoración de la prueba y falta de motivación.

En cuanto la falta de motivación, leída la sentencia no se observa que incurra en ese vicio. En la misma se explica detalladamente por qué se considera procedente la custodia compartida. Es cierto que no se hace mención una por una a las pruebas practicadas, pero las bases por la que se considera adecuada esta forma de custodia son las de la prueba obrante en autos, no debiendo olvidarse que sobre la situación de los cónyuges ya se pronunció el propio juez previamente el auto que resolvía sobre las medidas provisionales y de los que las partes tienen conocimiento.

Cuestión distinta es que no se comparta la conclusión del juez de instancia. La parte incide en este punto en la prueba que determinaría que es la madre la que ha llevado y recogido la hijo en edad escolar del colegio; que es la madre quien se ha ocupado de encargarse de los niños y que era ella quien les cuidaba en todo momento, habiendo días en que el padre no pernocta con los hijos menores , quedando la cuidado de la abuela paterna.

Para valorar la tesis de la recurrente debemos partir de la precaución con que deben ser tomadas sus afirmaciones, pues si ya se ha entendido que ha actuado con mala fe con la intención de apartar la juzgadlo del conocimiento de la causa cuando ha tenido indicios de que sus pretensiones no van a ser obtenidas, nada nos hace pensar que se siga obrando con la buena fe necesaria. Y bajo esta óptica no podemos dejar de valorar los correos que obran como documental en autos y especialmente el de 21 de febrero de 2019, en que habría enviado la recurrente al supermercado donde trabajaba la actual pareja del actor, y por la que dejó su trabajo en dicho centro, en que se presenta queja contra la nueva pareja haciendo afirmaciones falsarias, como que su marido tenía puesto un dispositivo por lo antecedentes penales que tiene. Si a ello añadimos el informe social que se emitió en el procedimiento penal unido a los autos en que se niega concurran elementos compatibles con la violencia machista, y llevan a considerar en la denuncia 'una posible intención rentista y revanchista por parte de la explorada' (la denuncia es de la misma fecha en que se interpone por el esposo la demanda de divorcio), o el informe psicológico emitido en la misma causa en que llega a la misma conclusión de inexistencia de violencia machista en la relación de pareja, y expone su posible exageración de los síntomas.

Así las cosas, el hecho de que fuese la madre la encargada de buscar y recoger al hijo del colegio, no se advierte como indicativo de nada pues era la madre quien no realizaba actividad laboral, pues desde junio de 2015 hasta septiembre de 2018 (excepto 28 días en agosto de 2016 y 17 días en agosto de 2018) la madre no desarrollaba actividad laboral, según su hoja laboral. Igualmente y en cuanto a los cuidados de los hijos, el juez de instancia no niega que fuese la madre quien se hiciese cargo de los mismo de forma principal, formando parte de una distribución de roles a la que no sería ajena que su actividad laboral ha sido en gran medida esporádica desde que nacieron sus hijos (excepto el periodo entre febrero de 2014 a junio de 2015), sin que conste que previamente a la ruptura del matrimonio, por parte de ella se hubiese requerido del esposo que compartiese esos cuidados, que llevase también él los niños al colegio, o que le hubiese pedido disminuir su jornada laboral para poder trabajar ella también y compartir esos cuidados.

Finalmente el hecho de que alguna noche el actor haya podido estar fuera de la casa de su madre cuando los niños dormían en ella, para estar con su pareja, no prueba falta de cuidadas, pues no se prueba que esa salida nocturna se hiciese cuando los niños ya estaban acostados y dormidos.

En resumen, no se considera que exista un error en la valoración de la prueba de tal trascendencia que impida la custodia compartida de decidida por el juez de instancia.

QUINTO.-Finalmente se alega la vulneración del art. 92 CC y la jurisprudencia del Tribunal supremo.

La mención ala precepto legal que hace la parte no es sino una cita genérica que se concreta en que entre los criterios que jurisprudencialmente se establecen para valorar la conveniencia de la custodia compartida hay dos que no se cumplirían, como es la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales.

Aunque sea reiterativo por haber sido reproducido en la sentencia de instancia, la ya clásica STS 29 de abril de 2013 fijó la doctrina sobre los criterios a valorar en la custodia compartida: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Es evidente que cuando el cuidado de los menores ha sido desarrollado esencialmente por un cónyuge, no puede considerarse como un criterio positivo respecto del otro, pero ello no significa que deba ser excluida esta posibilidad. Como ya hemos dicho, en toda relación de pareja se desarrollan una serie de roles, y cuando existen hijos de la misma forma. En este caso el que trabajaba era el padre y la madre tenía trabajos menos estables, hay que entender que para permitir el cuidado de sus hijos y del hogar. No existe prueba alguna de que dicha decisión fuese forzada por el marido, lo que ni siquiera se alega, por lo que debe presumirse que fue una decisión libremente adoptada. Por tanto, el que los cuidados los desarrollase de forma esencial la madre no es razón par denegar la custodia compartida.

Para ello sería preciso algo más: que se hubiese acreditado que por parte del padre no existía relación con sus hijos, relación personal y afectiva que no se puede limitar únicamente al cuidado de los hijos, sino que a que les muestre cariño y apego y que éste fluya de forma recíproca entre ellos.

Evidentemente esa falta de dedicación principal al cuidado de los hijos o de la casa va a causar una necesidad en el padre de cambiar sus hábitos, pero en este caso cuenta con apoyo externo admitido por la propia recurrente, como es la abuela paterna. No se ha probado que el padre carezca de capacidad de aprendizaje, más bien lo contario a la vista de sus cambios en la vida laboral, ni por tanto de haber adquirido habilidades para cuidar de los hijos, si no las tenía previamente, hecho tampoco acreditado.

Y aunque sea a posteriori, no podemos dejar de valorar el hecho de que dictada la sentencia en abril de 2019, a fecha actual, siete meses después, no se haya hecho constar la existencia de incidentes negativos en el desarrollo de este régimen derivado de una falta de cuidadas o atenciones en los periodos de custodia paterna.

En resumen, no se considera que la sentencia recurrida haya quebrantado el art. 92 CC, ni que haya acordado de forma indebida la custodia compartida, debiéndose ratificar todos los argumentos expuestos en la sentencia.

SEXTO.-Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felicisima, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019 dictada por el juzgado de primera Instancia nº 5 de esta ciudad en juicio de divorcio contencioso 546/2018; se confirma la mismasin hacer imposición expresa de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.