Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 342/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000342/2019
NIG: 3803842120140010809
Resolución:Sentencia 000366/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000759/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Mónica ; Abogado: Manuel Suarez Suarez; Procurador: Joaquin Cañibano Martin
Apelante: Lucio ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Sofia De Las Nieves
Hernandez Morera
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiseis de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 759/2014-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por D. Lucio
, representado por la Procuradora Dña. Sofía de las Nieves Hernández Morera, y asistido por la Letrada

Dña. María del Carmen Sevilla González, contra Dña. Mónica , representada por el Procurador D. Joaquín
Cañibano Martín, y asistida por el Letrado D. Manuel Suárez Suárez, ysiendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA
PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Nieves María Rodríguez Fernández, Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 25 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo estimar y estimo la solicitud interpuesta por la procuradora Doña Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de Don Lucio , y por el procurador Don Joaquín Cañibano Martín, en representación de Dña. Mónica , de modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de las partes de fecha 29 de diciembre de2014 dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 759/2014 de este Juzgado.

Aprobándose - con las salvedades que se dirá - el convenio regulador aportado de fecha 14 de marzo de 2018.

Se contará en todo caso con la voluntad de los menores para la efectividad del régimen de comunicación y visitas de los hijos con el progenitor no custodio.

No se aprueba como contenido de esta sentencia la cláusula quinta del convenio - sobre la 'intervención de un gabinete psicológico especializado en conflictos familiares y adolescencia' y 'recibir una terapia' los progenitores y los menores.

Y en cuanto a la cláusula sexta, sólo se aprueba como contenido de esta sentencia lo expresado en la misma sobre que la cuantía modificada de la pensión alimenticia surtirá efectos desde la mensualidad de abril de 2018 (conforme se razona en el fundamento de derecho tercero).

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 759/2014-01, conforme a la cual se estima la solicitud interpuesta por la parte demandante, aprobándose con ciertas salvedades, el convenio regulador aportado de fecha 14 de marzo de 2018, se interpone recurso de apelación por el demandante al no aprobar la resolución determinados extremos del citado convenio suscrito, Se alega vulneración del artículo 777.8 de la L.E.C., y vulneración del derecho de patria potestad, conforme establece el artículo 174 del Código Civil, por considerar que el pacto suscrito por los progenitores se debe aprobar en su integridad, y concretamente el acuerdo de la intervención de un gabinete psicológico especializado en conflictos familiares y adolescencia y recibir una terapia los progenitores y los menores. También recurre el pronunciamiento mediante el cual se hace necesario contar con la voluntad de los menores para la efectividad del régimen de comunicación y visitas de los hijos con el progenitor no custodio, modificando lo pactado por las partes.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO.- El artículo 777.8 de la L.E.C., viene a establecer la posibilidad de recurrir en apelación el auto que se aparte de los términos propuestos por los cónyuges, sin perjuicio de que lo que se está recurriendo en este caso es la Sentencia y no un auto, el precepto no realiza precisión alguna sobre la cuestión de fondo debatida, y , en todo caso, no puede considerarse vulnerado puesto que no se ha denegado el acceso al recurso.

Que, entrando en el fondo de la cuestión debatida, y respecto al régimen de visitas y comunicaciones que se ha acordado en la sentencia de instancia ,es cierto que los cónyuges pactaron un concreto régimen de visitas que se recoge en la Clausula 1ª del la propuesta de Convenio Regulador; no obstante la juez acordó la exploración de los menores y determinó que se contara con la voluntad de éstos para la efectividad del régimen de comunicación y visitas de los hijos con el progenitor no custodio.

Pues bien la decisión judicial adoptada no vulnera precepto alguno ni de nuestra Ley Procesal ni del Código Civil. Estamosen presencia de un procedimiento especial en el que concurren pretensiones de naturaleza dispositiva con otras que quedan regidas por normas imperativas, de 'ius cogens', de materia indisponible, como lo son todas aquellas que afectan a los intereses de los hijos menores comunes, lo que significa que cuántos acuerdos sean tomados por las partes contendientes en el curso del proceso, a diferencia de lo que sucede en los restantes procedimientos declarativos, no vinculan a Jueces y Tribunales que pueden tomar la decisión libremente sin quedar encorsetados por pactos o acuerdos que puedan ser llevados a cabo por los progenitores interesados extrajudicialmente o en curso del proceso ya iniciado, teniendo declarado al respecto el Tribunal Constitucional (Sección 1ª) en sentencia 141/2000, de 29 de mayo , que '[...] sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño ( SSTC 215/1994, de 14 de julio y 260/1994, de 3 de octubre), y la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de julio de 2003 que: '... el derecho del progenitor que no convive con su hijo a comunicarse con él, llamado tradicionalmente 'de visitas', no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés y beneficio de éste ...', lo que motiva el rechazo de la pretensión alegada por el recurrente, máxime cuando el propio Tribunal Supremo (Sala Primera) tiene declarado en sentencia de 18 de junio de 2012 que '... el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [...] en consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecte al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales.



TERCERO.- La juez de instancia no aprueba como contenido de la sentencia la cláusula quinta del convenio sobre la intervención de un gabinete psicológico especializado en conflictos familiares y adolescencia y 'recibir una terapia' los progenitores y los menores.

Esta decisión se considera acertada, reiteramos que la Juez tiene la facultad y obligación de establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Además adoptar tal decisión, ante la posición adoptada por los propios menores expuesta en la exploración,supondría una vulneración del derecho a la dignidad y libertad personal de los mismos e incluso de los progenitores, que se consagran en los artículos 1.1 y 10.1 de la C.E., reconociendo la autonomía de toda persona para elegir entre las diversas opciones vitales y afectantes a su salud que se presenten de acuerdo con sus propios intereses y preferencias ( STS de fecha 12 de Enero de 2.001), al imponerles la obligación de someterse a tratamiento psicológico, por lo que procede confirmar dicho pronunciamiento.



CUARTO.- Que pese a desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Lucio , no procederá hacer declaración expresa en materia de costas procesales dada la singularidad de este procedimiento, en el que se ventilan cuestión estrictamente personales.

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Sofía Hernández Morera, en nombre y representación de D. Lucio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 25 de marzo de 2019, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución en todos sus extremos sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.