Sentencia CIVIL Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 569/2018 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000569/2018
NIG: 3802441120170001049
Resolución:Sentencia 000366/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Suspensión de obra nueva - 250.1.5) Nº proc. origen: 0000317/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)
Apelado: La Palma Jardin Resort; Abogado: Juan Antonio Rodriguez Diaz; Procurador: Antonia Maria Ginoves
Lorenzo
Apelante: Noelia ; Abogado: Rebeca Martin Leon; Procurador: Maria Isabel Gonzalez Deniz
SENTENCIA
IIltmas. Sras.
Presidente:
Dª. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de septiembre de 2019.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, de fecha 22 de mayo de 2018, seguido el recurso a instancia de
Dª Noelia , representada por la Procuradora Dña. María Isabel González Déniz y dirigida por la Letrada Dña.

Rebeca Martín León, contra La Palma Jardín Resort S.L., representada por la Procuradora Dña. Antonia María
Ginovés Lorenzo y asistida del Letrado D. Juan Antonio Rodríguez Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Isabel González Déniz en nombre y representación de Dª Noelia contra La Palma Jardín Resort.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante vencida Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Expídase testimonio de esta resolución que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias Civiles.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 25 de septiembre de 2019.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales.

Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda, alegando el error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia relativa a la suspensión de la obra.

Expone la parte que la sentencia afirma que no consta acreditado que la demandante ostente derecho de propiedad sobre le inmueble, considerando la recurrente que fue indebidamente inadmitida la prueba documental que se aportó en la audiencia previa justificativa de que la actora es heredera universal de Don Modesto , padre de la recurrente y titular registral de la finca. A ello añade que dicho documento sirvió de base para el encargo de elaboración del informe pericial elaborado por D. Norberto .

En la alegación segunda de su escrito aduce la parte actora apelante que la sentencia incurre en errores en la apreciación de la prueba y en el interrogatorio en la persona del representante legal de la demandada, Don Pablo , que reconoce, preguntado sobre si están haciendo obra en la parcela, que hace unos meses, y especificado por la letrada si en septiembre de 2017, dice que podrían ser obras de acondicionamiento de paredes. Expone esta representación que las obras se detallan en le informe del perito, en el que se señala que las obras cuya suspensión insta Doña Noelia venían siendo ejecutadas en el lindero sur perteneciente a la parcela identificada con el número NUM000 , y la letra NUM001 , páginas 22 a 26 del mismo, y añade el perito que dicha parcela es la misma que aparece en el Registro de la Propiedad con el número NUM002 .

A juicio de la parte, además del reportaje fotográfico (pag. 27 a 29), puede verse la existencia de esas obras en septiembre de 2017, lo que ratificó el perito en el plenario. Expone la parte que ha de tenerse en cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, 17 de octubre de 2017, y la admisión de esta, 7 de diciembre de 2017, y la notificación por auxilio judicial que fue el 9 de enero de 2018, lapso más que suficiente para que la demandada recogiera todos los utensilios de obra, por lo que la notificación por el Auxilio judicial, y la diligencia practicada, no puede tenerse en cuenta, a su entender, a efectos de la desestimación de la demanda.

Argumenta la parte extensamente sobre la naturaleza del procedimiento de suspensión de obra nueva, afirmando que las obras se llevan acometiendo intermitentemente desde el año 1997, y han sido denunciadas por la parte desde sus inicios, si bien la demandante no pudo entablar acciones legales hasta que se declaró fallecido su padre, por la ausencia del mismo en el lapso legal, lapso que la parte contraria intenta con mala fe que sea considerado como un abandono del posible derecho que pudiera corresponder. Refiere la recurrente que la parte demandada sigue a día de hoy perturbando la propiedad de su representada con el único objetivo de finalizar dicha obra y desvirtuar tanto la parcela que sea difícil en un posterior juicio declarativo ejercer sus derechos, y prueba de ello son las últimas obras acometidas en septiembre de 2017.

Entiende la representación de la apelante que se dan los requisitos para la estimación de la demanda pues la obra iniciada por la sociedad demandada podría causar perjuicio a su representada en la interposición del juicio declarativo posterior, obra que no está finalizada, lo que se evidencia con el reportaje fotográfico aportado con la pericial.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso interpuesto dicte sentencia en la que acuerde la revocación de la recurrida dictando una sentencia estimatoria de la demanda planteada, interesando mediante otrosí el recibimiento a prueba en la segunda instancia, con aportación de los documentos que fueron denegados en la audiencia previa, el acta de declaración de herederos abintestato de 12 de diciembre de 2016, el Auto de 3 de noviembre de 2010 de declaración de fallecimiento del padre de la actora, y la licencia de obras otorgada a la parte reecurrente para el vallado de la parcela.

La representación de la parte apelante interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, así como la inadmisión de la prueba propuesta en la alzada.



SEGUNDO.- Se aceptan los hechos y fundamentos de la sentencia apelada, y examinada íntegramente la prueba practicada, los documentos aportados, y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado, este Tribunal alcanza el mismo resultado que el Juez a quo en el análisis de la prosperabilidad de la acción interdictal de tutela posesoria ejercitada para suspensión de obra nueva, cuya valoración respeta las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados absurdos, ilógicos o contradictorios, por lo que tal valoración debe mantenerse.

En esta segunda instancia se denegó la práctica de prueba documental de aportación del Auto de declaración de fallecimiento y del Acta de declaración de herederos abintestato, por considerar el Tribunal, en Auto de 16 de octubre de 2018, confirmado por otro de 27 de noviembre de 2018 que desestimó el recurso de reposición, que debieron aportarse dichos documentos con la demanda inicial, al ser de fecha anterior a su presentación, y por basarse precisamente el ejercicio de la acción en la cualidad de la actora de propietaria de la finca, como heredera del titular registral.

Es correcta por ello la sentencia en cuanto establece que la demandante no justifica la titularidad de la finca que dice afirmar, al no haber aportado tempestivamente los documentos que justifican la titularidad que afirma.

Sí es cierto que en el informe pericial que se acompaña a la demanda el perito refiere que se le adjuntó documentación justificativa de la titularidad. También se acredita desde la demanda que la finca registral NUM002 de El Paso, se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de Don Modesto , y que la demanda afirma que la actora es hija del titular registral, y heredera del mismo.

Esta misma Sala, en Sentencia de AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, de 17-12-2012, nº 597/2012, rec.

795/2012, sobre el procedimiento de suspensión de obra nueva, tiene dicho: 'A fin de centrar adecuadamente las cuestiones objeto del presente recurso, conviene puntualizar que la acción promovida para que el Tribunal resuelva con carácter sumario la suspensión de una obra nueva que trae causa del interdicto del mismo nombre regulado en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se encuentra mencionada en el artículo 250.1.5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil para señalar que las demandas con tal objeto se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía. Procedimiento de suspensión de obra nueva, conocido tradicionalmente como interdicto de obra nueva que como nos recuerda la Sentencia de esta Audiencia, de 28 de septiembre de 2011, ' La derogada Ley de Enjuiciamiento civil regulaba concisamente el interdicto de obra nueva, silenciando su alcance y la verdadera finalidad del mismo, por cuanto se limitaba a señalar en el número 3º del art. 1631 que podía intentarse aquél 'para impedir una obra nueva', y establecer el procedimiento adecuado a tal efecto en los arts. 1663 y siguientes del propio texto legal. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha venido a limitar aun más esa regulación al suprimir, como procedimiento especial, el denominado interdicto de obra nueva y no contener más disposiciones que las escuetas menciones de los artículos 441.2 o y 447 de la L.E.C. art.441.2 art.447, referidas al carácter sumario del procedimiento, a la ausencia de efectos de cosa juzgada en la sentencia que se dicte y a la posibilidad de pedir la suspensión de obra aún antes de celebrarse la vista. No obstante, a tenor de la consolidada jurisprudencia existente resulta posible colmar el indicado vacío legislativo, debiendo así señalarse que el interdicto de obra nueva es un juicio declarativo, especial y sumario, eminentemente cautelar y no estrictamente posesorio, pues también ampara la propiedad y cualquier otro derecho real; de modo que, como rezan entre muchas otras las STS de 2 y 15 de octubre 1990 y 8 de febrero, 11 abril y 20 y 29 noviembre 1991, este procedimiento se inspira en el principio de que es mejor prevenir el mal antes de repararlo, buscando el mantenimiento de un estado de hecho que va a ser modificado por una obra , de la que se teme una eventual lesión jurídica inminente y probable, por lo que se trata de obtener su interina paralización, en tanto se dilucida definitivamente el derecho de las partes en el juicio declarativo ordinario que corresponda, ya que en los juicios interdictales no es posible discutir el derecho a la propiedad o a la posesión definitiva, pues su finalidad no es otra, en esta concreta modalidad, sino la de impedir la continuación de una obra nueva que afecte o pueda afectar a la situación preexistente, quedando así fuera de su ámbito la discusión de cuestiones complejas, cuyo examen y resolución corresponde al posterior juicio declarativo; lo que determina, que cualquiera que sea el pronunciamiento final que recaiga en este procedimiento, la sentencia que lo termina carece de efectos de cosa juzgada material, desde el momento que el dueño de la obra , luego que sea firme la sentencia en la que se ratifique la suspensión podrá pedir que se declare, en juicio declarativo correspondiente, su derecho a continuarla; al tiempo que quién hubiere promovido el interdicto podrá ejercitar también en el juicio declarativo correspondiente el derecho del que se creyere asistido para obtener la demolición de la obra, si la sentencia hubiere sido adversa a sus pretensiones, o para solicitar la demolición de lo anteriormente edificado, en el caso de haber resultado ratificada la suspensión inicial. Por ello, 'cuantas declaraciones contenga el procedimiento interdictal, atendida su naturaleza cautelar y provisional, carecen de relevancia en el posterior declarativo y contradictorio, ya que es en éste en donde se deciden y ventilan los derechos de las partes' ( STS 10 julio 1987).

En definitiva, este proceso 'tiene una finalidad meramente precautoria y buscan tan solo la suspensión de una obra no concluida, al margen de toda definición de los posibles derechos, incompatible con su naturaleza, todo lo cual dota a la resolución recaída en el interdicto un carácter provisional, circunstancia que incluso ha llevado a algún sector doctrinal a incluir entre los procesos cautelares conservativos esta modalidad de juicio especial' ( STS 14 junio 1985). En resumen, para la viabilidad de la demanda interdictal, es preciso que se realice una operación material con la que se altere el estado actual de las cosas; que con tal operación se perjudique, moleste, o inquiete la propiedad, posesión, o cualquier derecho real del demandante; y, obviamente, que tal operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de razón de ser esta acción cautelar. Según ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, es un proceso sumario, provisorio o cautelar, dirigido a impedir la realización de una obra nueva cuya iniciación ha causado o puede causar un daño o perjuicio al titular del dominio, del derecho, o de la posesión de la cosa que se ve afectada por la obra denunciada. La finalidad de esta acción posesoria es salvaguardar de manera provisional y urgente tales derechos, e impedir que con esa obra nueva se puedan causar o se sigan causando daños'.

En parecidos términos, respecto del interdicto de obra nueva , cuya suspensión se pretende, este Tribunal ha venido reseñando, el exemplum en la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 que 'La protección de este tipo de procedimientos ha de referirse, en todo caso, a derechos incuestionados y claramente establecidos, a los que con esas condiciones se proporciona la defensa interdictal frente al perjuicio que pueda suponerles la realización de la obra nueva por parte del demandado, pero sin que pueda concederse la misma a derechos cuya existencia, extensión o contenido resulten controvertidos, por cuanto este tipo de procesos, de naturaleza eminentemente cautelar y de efectos de alcance provisional (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 447.2º, la sentencia que recaiga en estos juicios no produce efectos de cosa juzgada), no es el procedente para resolver cuando se plantean dichas cuestiones, correspondiendo al demandante, en todo caso, acreditar los elementos de su acción, en este caso, que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al art. 217 de la LEC la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción posesoria de obra nueva . Cosa distinta es que exista una apariencia de buen derecho del demandante, y que dado el carácter sumario del juicio verbal y su carencia de efecto de cosa juzgada conforme al art. 447-2 LEC, esa apariencia sea suficiente para estimar la acción cautelar, sin perjuicio de lo que resulte en el proceso declarativo posterior. Desde esta perspectiva, debe recordarse que constituye doctrina asentada que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate sobre la titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda, resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad'.

En términos generales, y de acuerdo con los criterios ampliamente aceptados que se han venido perfilando por la más autorizada doctrina científica y los Tribunales, relativos al ejercicio de esta acción de suspensión de una obra , para que la misma prospere se requieren los siguientes requisitos: a) Objetivos, consistentes en, 1º) Que se trate de una obra nueva, no concluida; obra nueva constructiva, que puede consistir en una edificación, excavación, elevación de muros, etc. que suponga una alteración en el estado actual de las cosas, que no esté terminada en el momento de plantearse la demanda, cuyo fin es precisamente obtener la suspensión de las obra ; 2º) Que la propiedad o la posesión del actor se vea dañado a consecuencia de una obra nueva, entendiendo por tal, la consecuencia material y tangible del trabajo humano, innovadora en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada, por ser constitutiva de una cosa inmueble o de modificación estructural o sustancial de cosa inmueble preexistente, en vías de conformación al tiempo de interposición de la demanda, considerando que la obra, a efectos interdictales, se inicia con el comienzo de los trabajos materiales de configuración y termina cuando de su dinámica constructiva no pueda derivarse modificación de la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada, esto es, cuando cese toda innovación. Y por daño aquél que tiene vocación de permanencia y se deriva de la configuración estructural de la obra o de su situación, suponiendo siempre un hecho que sólo cesa en sus efectos perniciosos mediante otra actuación humana que los anule o corrija, bien entendido que el interdicto de obra nueva protege del daño actual, pero fundamentalmente del daño no causado, pero que se prevé va a producirse en el desarrollo de la obra, excluyéndose, pues, el daño pasado, que puede ser objeto de reclamación en otro procedimiento ( SAP Valencia 25 abril de 2009);; y b) Subjetivos, consistentes en la acreditación de las legalidades que legitiman activa y pasivamente a las partes, esto es, 1º) que su ejercicio compete al titular del derecho real, si bien también puede proteger derechos de naturaleza personal cuando el derecho ofrezca a su titular la posibilidad del disfrute - actual o futuro- de una cosa, y 2º) que sea demandado aquél o aquellos que con responsabilidad propia realicen la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas y del que se deriva aquel perjuicio real, presente o incluso previsible que puede afectar los derechos del actor.' En el presente caso, incluso aceptando el interés legítimo de la actora para el ejercicio de la acción, el recurso no podría prosperar, puesto que no aparece la existencia de una obra nueva no concluida en la parcela identificada por la parte actora, que sea susceptible de suspensión, puesto que cuando se desplaza el personal de Auxilio judicial del Juzgado junto con la representación procesal de la parte demandante a la ubicación sobre el terreno de la parcela, finca registral NUM002 , no se puede practicar la diligencia de suspensión de la obra por no realizarse trabajos en la misma, ni existir maquinaria, trabajadores, herramientas, útiles de trabajo, materiales acopiados, ni ningún elemento externo que permitiera identificar una obra en construcción en la parcela que pudiera ser suspendida. Expone el personal de Auxilio judicial que firma la diligencia 'La única obra que observa que se está realizando en este momento, se encuentra en otra parcela, situada al otro lado de la calle en fase de construcción, en su lado norte y a una distancia aproximada de 60 o 70 metros y consistente en la realización de acondicionamiento de parcela con retro-excavadora y camión, y la construcción de paredes de piedra. Preguntado a los trabajadores de la misma si se encuentran realizando algún tipo de trabajo en la parcela que les identifico como la de objeto de litis, me manifiestan que no.' La diligencia verificada el día 9 de enero de 2018 es muy clara y expresiva de la concreta delimitación de la parcela identificada por la representación de la parte actora que se encuentra en el lugar, y, por lo tanto, de la ausencia de todo tipo de trabajos, personal, o útiles en la referida parcela.

De esta forma, ninguna obra en construcción pudo identificarse ni fue objeto de suspensión, siendo significativo que en la demanda no se detalle exactamente qué obra es la nueva que se denuncia, y que las obras que se realizan en la zona lo son en una parcela distinta, alejada de la identificada por la demandante y que no es objeto de autos.

Y respecto de las manifestaciones del representante de la demandada en el acto de la vista, este es claro y manifiesta que las viviendas que se encuentran sobre la parcela a la que alude la demanda fueron terminadas en 1997, que lo que falta es realizar los accesos y la parte de urbanización y que todo eso está parado, y que en esa parcela no se ha hecho obra alguna, sino en otra colindante en la que, efectivamente, hace unos meses se arreglaron unos muros.

Debe recordarse la finalidad cautelar que tiene este procedimiento que resulta imposible cumplir cuando ninguna obra nueva se ha constatado en el momento de extender la diligencia tras la admisión de la demanda, razón por la cual procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, debiendo las partes acudir al procedimiento declarativo que corresponda para resolver sobre la controversia.



TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la pérdida del depósito que se hubiere constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Noelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Los Llanos de Aridane, de fecha 22 de mayo de 2018, en autos de Juicio Verbal 317/2017, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, y decretando la pérdida del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.