Sentencia Civil Nº 366/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 175/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 175/2019

Nº Procd. Civil : 1/2018

Procedencia : Primera Instancia de VILLALPANDO

Tipo de asunto : JUICIO VERBAL

---------------------------------------------------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 366

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL Nº 1/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de VILLALPANDO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 175/2019; seguidos entre partes, de una como apelante D. Tomás, representado por el Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigido por el Letrado D. VÍCTOR MIGUEL LÓPEZ RODRÍGUEZ, y de otra como apelado D. Vidal, representado por el Procurador D. SIDONIO FERNÁNDEZ PRIETO, y dirigido por el Letrado D. MARCO ANTONIO FURONES GIL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de VILLALPANDO (ZAMORA) se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: SE ESTIMAla demanda presentada por el Procurador de los Tribunales SIDONIO FERNÁNDEZ DE LA VEGA, en nombre de Vidal contra Tomás y en consecuencia:

-Se declara haber lugar a la restitución posesoria solicitada al haber sido el demandante víctima de un acto de despojo condenando al demandado a que restituya el paso del desagüe descrito en el hecho segundo de la demanda, permitiéndose así la evacuación de aguas pluviales de la finca NUM000 hacia la finca NUM001, dejando la salida del desagüe libre y expedita, en el estado en que se encontraba con anterioridad a la realización de las obras de taponamiento, con el apercibimiento de abstenerse en lo sucesivo de inquietar y perturbar al actor en el uso pacífico del citado desagüe.

-Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Esta sentencia no producirá efectos de cosa juzgada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de octubre de 2019.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.- Recae sentencia en fecha 4 de febrero de 2.019 que desestima las excepciones de cuantía del proceso y falta de legitimación, considerando que la acción no ha caducado, pues toma como fecha de perturbación de la posesión el mes de julio de 2.017, cuando el demandado al echar tierra, taponó la salida de aguas pluviales, pues hasta dicho momento no le perturbó la posesión, pese a que hubiera echado tierra, lo que queda acreditado con la denuncia ante la Guardia Civil. Además, tiene por acreditado, el hecho de la posesión sobre la finca pues la destina a estabulación y las aguas pluviales que caen sobre la finca, al estar situado en nivel superior desaguan por la finca número NUM001, situada a nivel inferior, propiedad del demandado. Considera que el acto de haber dejado que las aguas pluviales caídas en la finca colindante discurrieran por su finca no es un acto tolerado, como lo acreditan que lleva muchos años. Y, por último, considera el despojo, pues bien echara tierra, bien la hubiera arado, como dijo el demandado, la consecuencia, fue el taponamiento de la salida de las aguas por la que salían las caídas en la finca poseída por el actor.

Contra dicha sentencia se alza el demandado con fundamento en los siguientes motivos. 1)Infracción procesal por haber inadmitido la prueba del Anexo al Informe Pericial; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber considerado que la acción no estaba caducada; 3)Error en la apreciación de las pruebas que lleva a la sentencia a considerar legitimado activamente el actor; 4)Error en la apreciación de las pruebas sobre la cuantía del procedimiento, pues de acuerdo con los artículos 253.3, 250.2, 251.2ª y 3ª de la L.E. Civil la cuantía no puede ser indeterminada, sino el importe de la obra que haya que realizar al reponer a su estado anterior la posesión perturbada; 5) Error en la apreciación de las pruebas sobre si la posesión del actor es meramente tolerada, si se ejercita la acción dentro del plazo legal y sobre la legitimación del actor el motivo queda embebido en los anteriores motivos; 6) Error de derecho al haber estimado la pretensión posesoria del actor y tratado cuestiones complejas.

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso deben decaer, pues, como ya hemos dejado dicho en el auto de fecha 17 de abril de 2.019, el Anexo al Informe Pericial estaba admitido implícitamente y podía valorarse. Luego ninguna indefensión se ha causado al recurrente.

CUARTO. - El segundo de los motivos del recurso debe decaer, pues, aun cuando, como declaró el demandado en el acto del juicio, hubiera tapado el desagüe en marzo de 2.016 y lo quitara después, al volverlo a tapar en junio de 2.017, en efecto el primer acto de perturbación de la posesión, taponando el desagüe, estaría caducada la acción, pero el nuevo acto de despojo, en junio de 2.017, en cuya fecha se presenta la denuncia ante la Guardia Civil y sobre el cual ha recaído sentencia de Juicio de Delito Leve, ya no estaría caducado, pues la demanda se presentó transcurrido menos de un año desde el acto perturbador.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer, pues, aun cuando el nudo propietario de la parcela NUM000 sea el actor y la usufructuaria lo sea su madre, doña Isidora, si el poseedor de hecho es el actor, quien también tiene la nuda propiedad, el que está legitimado para ejercer la demanda de tutela posesoria es el poseedor no el usufructuario, pues éste tiene la facultad de disfrutarla personalmente, bien arrendarla o disponer del derecho de usufructo (ariculo480 C.C). y, con mayor razón, ceder el uso a título gratuito a su hijo. Desde luego, hay pruebas suficientes para acreditar que el actor posee la finca donde tiene su explotación ganadera.

SEXTO. - El cuarto de los motivos del recurso también debe decaer.

En primer lugar, y sin perjuicio de que pueda y deba plantearse dicha cuestión en el momento de la tasación de costas, lo que significa que la determinación del importe de la cuantía en la demanda no vincula necesariamente al momento de tasar las costas, el demandado solo podría impugnar la cuantía cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir fuera otro, o resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255.1 de la L.E. Civil), lo que no ocurre en el caso de autos, pues el procedimiento a seguir es siempre el verbal ( artículo 250.1. 4º L.E. Civil), y que si accede a la casación es por la materia y por interés casacional.

Por otro lado, y sin perjuicio lo dicho antes, y con ánimos de no prejuzgar, hay datos de que la cuantía de la demanda podría no ser el importe del valor de la obra a realizar en la finca para reponer la finca a su estado anterior a la perturbación de la posesión, sino el valor del inmueble o inmuebles sobre los que se tiene la posesión (artículo 251, 3ª 5º), pues dicho procedimiento no tiene otra regla de determinación de la cuantía en el indicado artículo.

SÉPTIMO.- El quinto de los motivos del recurso también debe decaer.

1)No ponemos en duda de que el actor haya declarado que cuando tomó posesión de la parcela NUM002 no observara la existencia de ninguna red de evacuación de aguas pluviales desde la parcela NUM000 hacia el inmueble propiedad del demandado. Pero es una declaración interesada, que es contradicha por el escrito de demanda. Por otro lado, el que lo manifestado lo haya corroborado el hijo del anterior propietario, entendemos que el que lo debería corroborar es el que le vendió la finca al demandado.

2)En efecto, no dudamos, que la actual finca NUM000,en la cual el actor desarrolla la explotación ganadera, proviene de la segregación de la finca NUM003, correspondiéndole al actor la indicada parcela, mientras a que sus hermanos les correspondió las parcelas NUM004 y NUM003.Y, aun reconociendo que la parcela única evacuara aguas pluviales a la calle y que los hermanos del actor no le permitieran evacuar las aguas pluviales por sus parcelas, el hecho de que el actor haya estado evacuando las aguas pluviales por la parcela del demandado no podemos considerarlo que haya sido por mera tolerancia del propietario a tenor del tiempo transcurrido desde que el actor ha venido desaguando las aguas pluviales por la finca del demandado, que está situada en un plano inferior, habiendo afirmado el testigo Blas que los tubos se colocaron hace más de 35 años.

El testigo Bruno, hijo del anterior dueño de la finca vendida al demandado, si bien declaró que no recuerda desagüe en la tierra y que jamás vio que las fincas colindantes vertieran aguas pluviales en la finca de su padre, examinado su testimonio no ofrece muchas garantías de verosimilitud, pues desconocía las fincas al exhibirle fotografías, no vivía en el pueblo y era su padre el que se encargaba de las fincas. Y, que a la muerte de su padre fuera por la finca y no hubiera visto correr aguas por la finca, tampoco es extraño, pues las aguas pluviales solo se ven correr cuando llueve y el volumen caído en el suelo es incapaz de ser absorbido por la tierra.

3)Tampoco ponemos en duda que haya fincas situadas en el lindero situado a la derecha entrando del camino del Teso a la finca número NUM001 que viertan las aguas pluviales sobrantes a la cuneta de la calle o camino cercado, sin salida a la finca NUM001, y tampoco negamos que la finca poseída por el actor tenga una salida de aguas situada en la parte inferior de la fechada, en concreto una tubería de desagüe que vierte aguas a la cuneta de la calle. Sin embargo, ello no empece para que exista esa otra vía de evacuación de las aguas pluviales por la finca del demandado, que es compatible con la otra existente que describe el perito y también lo es con que esas otras fincas viertan las aguas pluviales sobrantes a la calle o cunetas, pues es el propio demandado el que ha reconocido su existencia, pero alegando que fue por mera tolerancia, abriéndola y volviéndola a cerrar.

OCTAVO. - El sexto de los motivos del recurso también debe decaer, pues desde luego ni la sentencia objeto de recurso ni esta Sala resuelve sobre cuestiones, no complejas, como alega el recurrente, sino sobre si el actor ha poseído un desagüe de aguas pluviales desde la finca que posee hacia la finca colindante, propiedad del demandado, situada en plano inferior, y si el demandado ha perturbado su posesión de hecho sobre ese desagüe de aguas pluviales sobrantes, taponando la salida.

Y, si, como parce, lo que ha querido decir el recurrente es que hay que dilucidar si hay un derecho real de servidumbre de desagüe desde luego las partes tienen abierta la vía del juicio declarativo correspondiente para plantear el conflicto, no solo sobre la existencia de un derecho real de servidumbre de desagüe, sino también el derecho de posesión sobre el indicado desagüe.

NOVENO. - El último de los motivos del recurso debe decaer, pues se ha estimado íntegramente la demanda, aplicando la disposición legal del vencimiento objetivo; artículo 394 de la L.E. Civil, sin que se aprecie la existencia de dudas de hecho, pues ha sido el propio demandado el que ha reconocido la existencia del desagüe, que lo abrió y lo volvió a taponar.

DÉCIMO. - Al desestimar el recurso se imponen las costas al recurrente, según dispone el artículo 398 de la L.E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Fernando Cartón Sancho, en nombre y representación de don Tomás, contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, dictada por S. S ª la Juez del Juzgado de Primera Instancia de Villalpando.

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso al recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D. D 15ª de la L. O. P. J )según redacción de la L. O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación pro interés casacional ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.