Sentencia CIVIL Nº 366/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 823/2019 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIE NCIA PROVINCIAL

Secci ón Primera

ALBAC ETE

Apelación Civil nº 823 /2019

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Albacete. Juicio Verbal 808/18.

APELANTE: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador: Martín Giménez Belmonte

APELADO: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador: Mª Consuelo Castillo Sánchez.

S E N T E N C I A NUM. 366/20

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMO. SR. MAGISTRADO PONENTE D. JOSÉ GARCÍA BLEDA

En Albacete, a diez de julio de dos mil veinte.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación por el Iltmo. Sr. D. José García Bleda designado como Ponente, según el turno establecido para el conocimiento y resolución de los autos de Juicio Verbal nº 808/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete y promovidos por ZARDOYA OTIS, S.A. contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2019 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante. Habiéndose señalado para estudio y resolución la fecha de 9 de julio de 2020.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que desestimando la demanda rectora de las presentes actuaciones absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando a la actora al abono de las costas procesales causadas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta declaro la nulidad por abusiva de la cláusula penal contenida en la cláusula general 7ª del contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, condenando a Zardoya Otis SA a que abone a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete la cantidad de 806,59 euros, todo ello sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas procesales causadas por la demanda reconvencional. MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C.).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el SANTANDER en la cuenta de este expediente NUM001 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante ZARDOYA OTIS, S.A., representado por medio del Procurador D. Martín Giménez Belmonte, bajo la dirección del Letrado D. José García Tomás, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000, representada por la Procuradora Dª. Mª Consuelo Castillo Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Carmena Cuevas, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la mercantil Zardoya Otis SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en fecha uno de marzo de dos mil diecinueve que desestimando la demanda interpuesta por la mercantil Zardoya Otis SA contra la Comunidad de Propietarios Calle DIRECCION000 NUM000 absolvió a la Comunidad demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando a la mercantil actora al abono de las costas procesales causadas y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 declaró la nulidad por abusiva de la cláusula penal contenida en la cláusula general número 7ª del contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, condenando a Zardoya Otis SA a que abone a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete la cantidad de 806,59 euros, todo ello sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas procesales causadas por la demanda reconvencional.

Solicita la referida recurrente la mercantil Zardoya Otis SA la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que se revoque la sentencia recurrida estimando la demanda inicial y con expresa condena en costas causadas en ambas instancias a la contraparte.

SEGUNDO.-Alega en esencia la representación de la mercantil Zardoya Otis SA como motivos de su recurso :

Que impugna los pronunciamientos recogidos en los fundamentos jurídicos Dos a Cinco de la sentencia de instancia, en tanto que rechazan el derecho de la mercantil recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento injustificado del plazo de duración establecido en el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, apartándose con ello del criterio generalmente mantenido por esta Audiencia Provincial en estos casos, como la propia sentencia recurrida viene a reconocer en su fundamento de derecho Segundo, línea 5 y siguientes considerando , en cambio la mercantil recurrente que en atención a que la duración del presente contrato y sus prórrogas son perfectamente válidas y quedando acreditado que el incumplimiento del plazo por parte de la comunidad de propietarios carece de justificación alguna, ha de reconocerse el derecho de la mercantil actora a ser indemnizada en los términos solicitados en la demanda principal.

TERCERO.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil ZARDOYA OTIS SA, ha de indicarse:

El Juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Zardoya Otis SA interpuso demanda de procedimiento verbal contra la Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete en reclamación de la cantidad de 3.701 euros, importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral e injustificada del contrato de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes. Alegaba, en síntesis, que suscribió con la demandada un contrato de mantenimiento de ascensores el día 1/4/2012 con una duración de cinco años, prorrogándose al cumplirse dicho plazo por otros cinco, es decir hasta el día 31/3/2022. Que el 25/9/2017 la demandada le comunicó la resolución unilateral del contrato sin alegar incumplimiento alguno por parte de Zardoya Otis SA. Que en el contrato se contemplaba un pacto indemnizatorio, como clausula penal, para el caso de resolución del contrato antes del plazo pactado, debiendo en tal caso abonar una indemnización en concepto de daños y perjuicios del 50% del importe de facturación pendiente de emitir. Sin embargo, alegaba que la demanda no se sustentaba en dicha cláusula penal. Acompañaba a estos efectos un informe pericial para acreditar que la pérdida económica ocasionada por la resolución anticipada ascendía al importe de 5.691,50 euros. Sin embargo, siguiendo una consolidada jurisprudencia de la Audiencia Provincial cifraba la cantidad reclamada en 3.701 euros coincidente con el 30,85% de la facturación dejada de percibir. SEGUNDO.- Admitida la demanda y emplazada la demandada esta compareció en el procedimiento contestando la demanda en el sentido de oponerse a la misma, alegando que el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito entre las partes era un contrato de adhesión al que le era de aplicación la normativa sobre protección de consumidores y usuarios en la contratación, siendo nulas por su carácter abusivo, tanto las cláusula de duración de 5 años, la del periodo de denuncia de la prórroga, la de duración de las prórrogas y la de penalización del cincuenta por ciento. Que la resolución por su parte del contrato de mantenimiento se fundaba en la disconformidad con el mantenimiento prestado por la demandante, estando la demanda legitimada para resolver el contrato conforme al art. 1.124 CC por el pésimo servicio prestado que han ocasionado numerosas averías y suspensiones del servicio. Que la demandante no ha sufrido daño alguno por la resolución del contrato pues se ha resarcido de las inversiones y gastos realizados por la duración del contrato, sin que se acredite de forma alguna el daño emergente o la perdida de beneficio. Que el informe pericial que se acompañaba, por la generalidad con la que estaba hecho, no podía acreditar ni la existencia de daños ni la concreta cuantía de los derivados de la resolución del contrato de mantenimiento existente entre las partes. Invocaba a continuación los fundamentos de derecho que entendió eran de aplicación al caso y terminaba interesando la desestimación de la demanda con expresa imposición de las costas a la parte demandante. TERCERO.- Es escrito aparte la demandada presentó demanda reconvencional contra Zardoya Otis SA ejercitando la acción de nulidad de las cláusulas del contrato de mantenimiento que establecían una duración de cinco años y una prórroga automática del contrato por igual plazo y la de la cláusula penal, liberando a la Comunidad de Propietarios de cualquier responsabilidad. Además, reclamaba la cantidad de 806,59 euros importe de las mensualidades de mantenimiento de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2017 cuando el contrato se resolvió el 29/9/2017, sin que por lo tanto se hubiera efectuado servicio de mantenimiento alguno durante los mencionados tres meses. De dicha demanda reconvencional se dio traslado a Zardoya Otis S.L. que la contestó en el sentido de oponerse a la nulidad de las cláusulas contractuales, allanándose parcialmente a la reclamación de cantidad en el importe de 797,91 euros, pues alegaba que no procedía la devolución íntegra pues el contrato estuvo operativo hasta el día 2/10/2017 fecha en la que se efectuó la última revisión mensual, descontándose en consecuencia este brevísimo espacio de tiempo del mes de octubre. CUARTO.- A continuación se señaló el día 27/2/2018 para la celebración del acto del juicio, acto que tuvo lugar con la asistencia de ambas partes, ratificándose las partes en sus escritos de alegaciones, salvo la parte demandada reconviniente que amplió en 268,86 euros la reclamación de cantidad formulada en la reconvención. Ampliación a la que se opuso la demandada por ser extemporánea. Rechazándose la ampliación intentada por ser, efectivamente extemporánea. Las partes propusieron a continuación las pruebas de las que intentaron valerse, que fueron admitidas y practicadas con el resultado que obra en las actuaciones, tras lo cual las partes expusieron sus conclusiones quedando los autos vistos para sentencia. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Se reclama por la empresa mantenedora los perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de mantenimiento del aparato elevador existente entre las partes calculados conforme a un informe pericial que aporta. A la reclamación se opone la comunidad de propietarios demandada alegando en primer lugar el deficiente servicio de mantenimiento prestado hasta el punto de constituir un incumplimiento contractual de los que habilitan, conforme al art. 1124 del CC , a la resolución del contrato. Sin embargo ninguna prueba se ha practicado que acredite un incumplimiento de las obligaciones de mantenimiento que Zardoya Otis SA asumió en el contrato suscrito con la demandada. Ni siquiera esos supuestos incumplimientos se alegaron o identificaron en la carta de resolución de contrato remitida a la demandante por la Comunidad de Propietarios. Por lo que en principio la resolución del contrato por parte de la Comunidad demandada no está justificada en un incumplimiento de la otra parte contratante. SEGUNDO.- En relación a la nulidad de las cláusulas que establecen una indemnización para el caso de resolución unilateral anticipada por alguna de las partes en los contratos de mantenimiento de ascensores concertados con consumidores, como es el caso de las Comunidades de Propietarios, este Juzgado viene manteniendo un criterio que se aparta del mantenido por la Audiencia Provincial de Albacete, porque, dicho con todo el respeto a la superioridad, entiende el que resuelve que el criterito de la Audiencia es contrario a la legislación sobre protección de consumidores y a la jurisprudencia nacional y europea que lo interpreta. Lo que resumidamente viene manteniendo este Juzgado es que el empresario que utiliza una cláusula abusiva sobre la indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución unilateral del contrato por el consumidor no puede después pretender ser indemnizado por los daños y perjuicios realmente causados por dicha resolución amparándose en la normativa general sobre indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución injustificada del contrato, pues si así fuera se desincentivaría la finalidad perseguida por la legislación europea y nacional en esta materia, que no es otra que excluir este tipo de cláusulas en la contratación con consumidores, pues el empresario podría sentirse tentado a utilizarlas si supiera que pese a ello podría obtener la indemnización justa que le hubiera correspondido de no haber utilizado este tipo de cláusulas. De esta manera los efectos de la utilización de este tipo de cláusulas no es solo su desaparición del contrato, sino la imposibilidad de que el empresario se ampare en la legislación ordinaria para obtener dicha indemnización por muy justa, fundada y equitativa que esta sea. En el presente caso la demandante introduce en la cláusula general séptima del contrato una previsión según la cual en el caso de que una de las partes resuelva el contrato deberá abonar a la otra como indemnización, en concepto de daños y perjuicios, el 50% del importe de la facturación pendiente de emitirse hasta la finalización del plazo contractual. Ciertamente que la referida estipulación general séptima no ha sido aplicada por la actora para la determinación de los daños reclamados. Sin embargo, este hecho no impide que el que resuelve pueda examinar bien a instancia de parte, bien de oficio su abusividad y extraer en el caso de que se considere abusiva las consecuencias que de ello derivan. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del art. 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. (Auto del TJUE de 11 de junio de 2015). TERCERO.- Al margen del posible carácter abusivo de otras cláusulas del contrato de mantenimiento el que resuelve considera que la contenida en la estipulación general octava del contrato de mantenimiento es abusiva por aplicación de los artículos 82 y 87.6 de la LGDCU . El art. 82.4 considera abusivas, en todo caso, las clausulas comprendidas en los art. 85 a 90 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , entre las que se encuentran las referidas en el art. 87.6: Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. En análogo sentido el art. 62.3, segundo párrafo de la LGDCU establece que: 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' En definitiva, dicha regulación reconoce al consumidor un derecho a desistir unilateralmente de un contrato de tracto sucesivo indefinido; además en la misma forma en que lo celebró, similar al reconocido para el dueño de la obra en dicha clase de contratos por el art. 1.594 del CC ( SAP Albacete Sec 2ª 13/5/2013 ). Siendo abusiva en todo caso la cláusula que fije para este caso una indemnización que no se corresponda con los daños efectivamente causados. De lo que puede deducirse que la voluntad legal es que, particularmente en los contratos de prestación de servicios o suministro de producto de tracto sucesivo o continuado, las partes se abstengan de pactar sobre la cuantía de los daños en el caso de que el consumidor ejercite su derecho a desistir del mismo. Salvo que el pacto suponga una remisión a la legislación general o común sobre daños derivados de la responsabilidad civil contractual, pacto innecesario porque no añadiría nada al régimen legal. CUARTO - Debemos determinar a continuación las consecuencias del carácter abusivo de una clausula contenida en un contrato concertado con un consumidor en la que se pacte la fijación de una indemnización que no se correspondan con los daños efectivamente causados, como ocurre en el presente caso con la cláusula general octava. Al respecto la doctrina de la STS de 11/3/2014 no deja lugar a dudas sobre los efectos que produce en el contrato la nulidad de las mismas derivada de su carácter abusivo en atención a la prohibición de moderación que la jurisprudencia del TJCE viene manteniendo de forma reiterada y terminante y que ha provocado se dé una nueva redacción del art. 83 de la LGPCU por la Ley 3/2014 de 27/3/2014 que eliminó de dicho precepto la previsión de moderación e integración del contrato en caso de abusividad y significativamente la referencia al art. 1.258 del CC y al principio de la buena fe objetiva. Y aunque la doctrina jurisprudencial que fija la referida sentencia en su parte dispositiva pudiera, por sí sola, llevar a confusión en la resolución de este asunto, de no entenderse adecuadamente, al proclamar que 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.'. Ello no significa que en el caso que nos ocupa la nulidad de la cláusula penal permita al predisponente reclamar el perjuicio realmente causado por la resolución unilateral por aplicación de la normativa general sobre la resolución injustificada de los contratos, cualesquiera que sean los criterios utilizados para fijar dicha indemnización. Esta posibilidad es contraria al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Así resulta de la propia STS de 11/3/2014 que en el caso concreto de una cláusula de penalización por resolución anticipada idéntica a la que nos ocupa en un contrato de mantenimiento de ascensores concluyó que la abusividad de la pena convencional pactada y la imposibilidad de su moderación impedía que se derivase un contenido indemnizatorio para la predisponente. El caso que resolvía la referida sentencia era similar al que nos ocupa. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de la empresa mantenedora frente a una Comunidad de Propietarios en reclamación de una cantidad en concepto de penalidad convencional por indemnización de daños y perjuicios por ser dicha cláusula, análoga a la que hoy nos ocupa, abusiva y en consecuencia nula. La Audiencia Provincial de Cádiz revocó la sentencia reconociendo a la demandante una cantidad, menor que la reclamada, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, pese a mantener el pronunciamiento de nulidad de la misma hecho por la sentencia de instancia en base a lo dispuesto en el art. 10.bis de la LGDCU y el correlativo art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por entender que: '...la resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual, exigida por el artículo 1258 del Código Civil , necesariamente ha de producir un perjuicio a la parte que sufre la injusta resolución, y ello es así porque se ve privado de las expectativas fundadas en obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida y que son necesarios, hasta una cierta cuantía, para sufragar las inversiones realizadas para su ejecución y cumplimiento, por lo que la parte que resuelve deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados, artículos 1101 y 1594 del Código Civil . No existe ningún derecho al desistimiento unilateral del contrato, ni pueden quedar los contratos sometidos en sus efectos a la voluntad de uno solo de los contratantes, artículo 1256 del Código Civil .'. Recurrida en casación el TS se plantea la cuestión de determinar el alcance que despliega la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en orden al contrato celebrado y, en particular, respecto de la posible moderación judicial de la pena establecida. Empieza el TS recordando que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales no responde al previo juego de las posibles categorías dogmáticas a considerar, ya que, por el contrario, encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales a tal efecto, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, como un modo de contratar, claramente diferenciado de la naturaleza y régimen del paradigma del contrato por negociación. A continuación, plantea la cuestión del alcance de la nulidad de las cláusulas abusivas desde un doble punto de vista: De un lado la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva. Posibilidad que excluye, por prohibirlo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto la STCE de fecha 14/6/2012, que recordemos declaró que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (se refiere claro está a la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 3/2014), que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva. Pues como explica en sus fundamentos: '...el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas». 65. Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. 66. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13. 67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro [TJCE 2006, 299], apartado 37; Pannon GSM [TJCE 2009, 155] , apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones [TJCE 2009, 309] , apartado 51). 68. Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores». 69. Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.' De otro lado el TS se plantea la cuestión del alcance de la nulidad de las cláusulas abusivas desde el punto de vista del juicio de eficacia contractual que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Punto de vista al que responden los artículos 9.2 y 10 LCGC, en cuanto permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance concordante con la relevancia que el TS en SS como las de 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 reconoce al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo. Esta función, señala la referida STS, comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes. También en este caso la respuesta a la posibilidad de moderación o integración por parte del juez de la concreta cláusula de penalización declarada abusiva es negativa. Razonando como conclusión que: 'En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente. La respuesta debe ser negativa con fundamento tanto en el juicio o valoración causal de la eficacia contractual anteriormente señalada, en donde la indemnización de daños pretendida por el predisponente tampoco encuentra asidero en los parámetros de ponderación aplicables al presente caso, ya en orden a la observancia del principio de buena fe contractual, o bien, en aras a la sanción de un enriquecimiento injustificado del adherente, como en la propia imposibilidad de moderar directamente el contenido de la cláusula declarada abusiva.' QUINTO.- Esta doctrina ha sido posteriormente mantenida también por las SSTS de 18/2/2016 , 23/12/2015 y 22/4/2015 , entre otras, recordando esta última que: '[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor...' Todo ello conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que excluye la moderación por el Juez nacional de la cláusula abusiva que también se reitera, entre otras, en la STJUE de fecha 14/03/13, asunto C- 415/11 Mohamed Aziz, Sentencia del TJUE de 21 Enero de 2015 y Auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015, entre otras. Recordando el Auto TJUE (Sala Décima) de 17 de marzo de 2016 que: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , EU:2015:21, apartado 33).' De esta manera el Juez nacional deberá limitarse a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Debiendo subsistir el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. La consecuencia de todo lo dicho es la desestimación de la demanda rectora de las presentes actuación pues si se atendiera una pretensión indemnizatoria similar a la reclamada por la actora en este procedimiento como consecuencia de la resolución unilateral del contrato por la contraparte a la postre no estaríamos sino llevando a cabo una integración del contrato aplicando el derecho nacional en defecto de pacto o una moderación del mismo, en concreto de la estipulación general 7ª, moderación que, como se ha dicho, ha quedado terminantemente prohibida por la jurisprudencia del TJUE a los efectos de alcanzar la encomiable finalidad de mantener así la finalidad disuasoria de la directiva, consiguiéndose favorecer el cumplimiento de la ley reguladora de los derechos de los consumidores que contratan mediante contratos de adhesión, de modo que con ello contribuimos a la eliminación de aquellas cláusulas que no respetan los derechos de los consumidores, en tanto en cuanto la nulidad no moderable sirve de ejemplo al resto de los profesionales que contraten con consumidores mediante condiciones generales, en tanto declarada la nulidad de una cláusula abusiva, como la que establece una indemnización de daños y perjuicios para el caso de resolución injustificada, no encontraran siquiera el amparo de la normativa general sobre resolución injustificada de contratos. A no ser, como ya se dijo, que con la nulidad de la cláusula en cuestión se llegue a una nulidad y total ineficacia del contrato en perjuicio del consumidor adherente, lo cual no ocurre en el presente caso en modo alguno. SÉPTIMO.- Lo dicho hasta ahora justifica suficientemente la desestimación de la demanda no siendo necesario para alcanzar la misma examinar la posible abusividad de la cláusula de duración del contrato de mantenimiento por cinco años ni la de prórroga automática por iguales periodos o la de preaviso. OCTAVO.- La desestimación de la demanda determina que las costas procesales deban ser impuestas a la parte actora conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC . NOVENO- La demanda reconvencional ha de ser estimada en parte de un lado porque como ya se ha explicado es nula por abusiva la cláusula penal de indemnización, con los efectos indicados. Sin embargo, la cláusula que fija la duración del contrato en cinco años no es abusiva, a juicio del que resuelve, pues en este mismo sentido se pronunció la SAP Albacete secc 1ª de fecha 27/6/2017 , aunque es forzoso reconocer que la doctrina de la Audiencia Provincial de Albacete al respecto de esta cuestión ha sido vacilante, existiendo sentencias anteriores que mantienen criterios distintos. A la misma conclusión cabe llegar respecto a la cláusula de prórroga automática del contrato y por las mismas razones. También ha de estimarse la reclamación de cantidad porque como resulta de la prueba de interrogatorio de la demandante practicada en juicio por quien designó esta parte por conocer los hechos, D. Fabio, y como resulta del documento nº 8 acompañado a la demanda, en concreto de sus dos últimas páginas, la visita de inspección realizada el día 2/10/2017 correspondía a la revisión mensual de septiembre del año 2017, por lo que habiéndose resuelto el contrato el 29/9/2017, no podía cobrar la demandante ninguna cantidad por el servicio de mantenimiento del trimestre correspondiente a octubre, noviembre y diciembre de 2017, ni realizar ningún descuento a dichas cantidades por el hecho de haber realizado una inspección correspondiente a una mensualidad abonada, septiembre, en el mes de octubre. DECIMO.- Que la parcial estimación de la demanda determina que no se condene a ninguna de las partes al abono de las costas causadas por la demanda reconvencional conforme a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

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Pues bien, la parte actora Zardoya Otis S.L, ahora recurrente, suscribió con la demandada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 un contrato de mantenimiento de ascensores el día 1/4/2012 con una duración de cinco años, prorrogándose al cumplirse dicho plazo por otros cinco, es decir hasta el día 31/3/2022.

El 25/9/2017 la demandada Comunidad de Propietarios le comunicó a Zardoya Otis S.L la resolución unilateral del contrato.

En el presente caso lo que reclama la mercantil actora es la indemnización de los daños efectivamente causados por la resolución anticipada del contrato resuelto unilateralmente por la Comunidad de Propietarios daños que se pretenden acreditar mediante una prueba pericial en base al informe aportado con la demanda.

Pues bien las reglas por las que se regiría la tácita reconducción, se establece en el apartado número 4 de las condiciones generales la cual podría ser evitada mediante un preaviso de 30 días y en el apartado número 7 de las condiciones generales se estableció la posibilidad de resolución unilateral libremente y sin motivo legal, aunque se anudó al ejercicio de esa facultad la obligación de abonar una indemnización a la contraparte equivalente al 50% de los pagos correspondientes al periodo de vigencia pendiente.

Según el artículo 85.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En el presente caso estamos ante un supuesto en el que no se ha permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, pues se le exige la denuncia de la renovación del contrato con una antelación de 30 días a la finalización del mismo.

Por otro lado, si también el propio artículo 85.6 del citado texto refundido señala como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, más específicamente, el artículo 62 de ese mismo texto, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios, donde se incardina el que es objeto de estudio, establece la prohibición de las cláusulas que fijen plazos excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como '... la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados' siendo obvio que tal desproporción existe en un supuesto como el presente, en el que en la condición general número 7 -rescisión-, se establece que la Comunidad de Propietarios arrendataria del servicio , vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, '.

El Juzgador de instancia, acierta al considerar que la cláusula de duración del contrato, si y con prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de un preaviso de 30 días a su fecha de vencimiento o prórroga, es abusiva y ha de considerarse como no puesta, y que también es abusiva la cláusula 7ª de las condiciones generales, que fija como indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato.

El apartado que interesa a los efectos de esta sentencia es el apartado número 7 de las condiciones generales, que de un lado prevé la posibilidad de resolver libremente el contrato, y de otro establece la obligación de la parte que hace uso de esa facultad de indemnizar en determinada cantidad a la otra parte contractual. La segunda parte de este apartado es considerada nula por abusiva, tanto por la parte demandante (que en su demanda descartó hacer uso de ella) como por el Juez de Primera Instancia, que explica que es nula por aplicación de los artículos 62,3, 82 y 87,6 de la Ley de consumidores, como ya se ha expuesto. Queda vigente, por ello, la primera parte de la cláusula, en la que, como se ve, no se establece ninguna obligación de preaviso para desistir del contrato.

La indemnización no se solicita en atención al 50% del valor de las cuotas mensuales que faltaban de tiempo de vigencia que quedaba pendiente del contrato sino en base al informe pericial suscrito.

Es obvio que con la previsión de indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato o de su prórroga en vigor para el caso de rescisión anticipada, se está enmascarando una auténtica cláusula penal y se está reforzando el efecto disuasorio para esa rescisión o desistimiento del contrato por la consumidora, al imponer una carga onerosa por la resolución del contrato.

Es cierto que el tenor literal permite a las dos partes contratantes la resolución unilateral del mismo, previa indemnización a la otra parte. Sin embargo, a continuación, establece como penalización el 50% del importe de ' las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, sobre la base del último recibo mensual ' pero es obvio que dicho contenido es confuso y oscuro, pues de su lectura, y en especial del objeto de la penalización prevista (' mensualidades que se hubieran debido abonar '), podría deducirse que sólo cabría la indemnización de daños y perjuicios en el caso de resolución unilateral del consumidor, pero no cuando dicha resolución fuese imputable a Zardoya Otis SA, de manera que ésta nunca vendría obligada a abonar cantidad alguna en tales casos siendo claro que esa cláusula impone al consumidor una carga onerosa excesiva o desproporcionada y totalmente disuasoria para el ejercicio por el mismo de su facultad de resolución anticipada, que a la postre queda vacía de contenido efectivo.

Siendo abusivas y por tanto nulas aquellas cláusulas, como también hemos dicho en otros supuestos, es improcedente su moderación o integración, modificando su contenido, lo que resulta claro tras la conocida sentencia del TJCE de 14 de junio de 2012, en cuyo Fallo el tribunal europeo dispone que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. Su aplicación al caso nos impide que, una vez declarada la nulidad, podamos modificar el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas para integrarlas en el contrato, lo que conlleva necesariamente como única solución posible su exclusión, es decir, tenerlas por no puestas, por inexistentes deviniendo improcedentes la indemnización que se pretende con fundamento en la rescisión unilateral del contrato antes de la fecha de finalización, aceptándose en este sentido lo afirmado en instancia en cuanto a la imposibilidad de integrar el contrato una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula en que sustenta la indemnización ( ' Declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de duración del contrato y no siendo posible su integración, solo cabe entender que el contrato no tenía una duración determinada - se trataría de un arrendamiento de servicios sin tiempo fijo como dice el art. 1.583 del Código Civil y la Comunidad de Propietarios podía desistir de él en cualquier momento. De esta manera la nulidad de la cláusula que establece la duración del contrato determina que la demandada no tenga derecho a una indemnización de daños y perjuicios por una resolución anticipada del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, pues esta no estaba sujeta a ningún plazo por razón de los contratos de mantenimiento ya que el plazo pactado era un plazo nulo. Consecuencia de lo dicho es que la reclamación de daños y perjuicios fundada en el plazo contractual que quedaba por cumplir que es la base y el fundamento del informe pericial de la actora, en base al cual reclama la indemnización, no pueda prosperar, pues Zardoya Otis SA no puede derivar perjuicio alguno de la falta de observancia por la otra parte de un pacto de duración del contrato que ha sido declarado nulo.')

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de la mercantil Zardoya Otis, SA.

CUARTO.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.

En virtud de lo expuesto y, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Zardoya Otis, SA se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Albacete en fecha uno de marzo de dos mil diecinueve, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.